中国传统法官的实质性思维
解析法官应如何思维

法官应如何思维张伟【摘要】司法是保证现代法治的重要基石,而法官则是这基石的建立者和维护者,法官如何审判关系到司法的公正与否,而思维在审判活动中显得尤为重要。
正如英国上诉法院的首席大法官爱得华.科克曾经讲到的,“法官具有的是技术理性,而普通人具有的是自然理性。
”这充分说明了法官的思维与普通大众的生活逻辑并非雷同,是根据职业的专门逻辑进行的。
法官应如何思维?本文拟从一个思想实验出发,浅谈对法官如何思维的见解。
一、扳道工的故事在一片群山的脚下,有一个小学校。
在学校的旁边,有一条蜿蜒的铁路。
铁道在这里分为并行的两支,其中一支旧铁道已经废弃,另一支新铁道在正常使用。
它们都弯曲地伸向群山怀抱中的村庄,经过村庄向更远方伸去。
在铁道分岔的地方座落着扳道工那间小小的房子。
一天放学后,孩子们像往常一样,沿着铁道边的小路回家。
这是这个学期的最后一天了,明天就是寒假的开始。
大家拿着成绩单,高高兴兴、急急忙忙地回家向父母报喜。
大约有九个孩子为了早早赶回家,走上了正在使用的那条铁道。
但是有一个孩子,他的成绩不甚理想,他曾经为了照顾生病的妈妈而耽误了学习。
他的心情很难过,自己孤独地走在那条废弃的铁道上,他想离大家远一些。
他显得与这欢乐的气氛格格不入。
春运已经开始了。
这时间经常有临时加开的列车。
中国的人口太多,铁路每到春节前后就不堪重负。
扳道工刚刚接到通知,说马上有一列火车要经过道口。
当他走出房门,似乎已经听到列车的汽笛。
同时,他也看到了那群走远的孩子已经变小的身影:在废弃的铁道上走着一个孩子,在正常使用的铁道上走着一群孩子。
列车司机也已经看到这一切,拉下了紧急刹车,但是火车仍然以风驰电掣的速度冲向道口。
站在道口的,就是那位扳道工。
他应该怎样扳道呢?二、从法官角度对扳道工思维的推演也许会有读者提出,此故事中的扳道工角色更像一个国家的法律或政策的制定者,因此用其作为对法官的思维考量是不恰当的。
笔者不敢苟同此观点,首先,任何人作出一种决定都需经过判断,法官在审判活动中也是进行一种判断。
法官的思维:司法认知的基本规律

法官的思维:司法认知的基本规律司法认知是法官的职责之一,表示其评判力量的一个重要指标。
简单来说,司法认知就是法官思考、判断和解决法律问题,从而做出正确的司法判决的一种能力。
法官,作为司法过程中的决定性介质,从司法认知角度看,其特点是:要考虑诸多因素,不能仅靠一因素来作出判决;具体考虑,注重具体事实,形成判断过程;综合判断,把事实和权理综合到法律里;判断简易,比较简单的问题,尽量用单一的原则作出定论;及时有效,根据具体情况,尽可能地及时作出有效的决定;独立作断,能够保持独立,作出准确、公正、具有社会公信力的判决。
传统法官司法认知的运用主要以主观方式进行,以其广博的学识、理论知识以及经验积累为根基,在叙事的基础上综合、分析、判断案件,作出公正的司法判决。
随着社会发展,越来越多的心理学、经济学等学科的理论和方法被引入司法认知的研究领域,运用科学的方法进行司法认知,从而加强司法程序的公正性。
首先,法官在审理案件时,要重视司法证据对判决结果的影响。
司法证据虽然没办法体现当事人的心理主观经历,但作为实质性的证据,在法官意见形成中起着不可替代的作用。
其次,法官还要尽可能深入了解法律在新的情境中的施行机制,正确把握各个司法机构之间的联系,理清各机构之间的相关联系,有效地控制司法工作进度,加强案件的实质性审查,以确保司法公平性。
此外,在司法认知中,法官还应注重司法历史,以客观视角回顾过去的案件、政策以及司法发展趋势,更好地把握司法实践趋势以及预测案件决定的方向。
最后,法官还应及时追踪司法改革,通过学习最新的司法理论和改革措施,规范司法决策、改善司法实践,间接促进正义伸张,提高案件受理工作的水平与效率。
总之,司法认知是法官从事司法活动的关键,质量直接影响司法判决的正确性和公正程度。
法官要做到及时把握法律发展进步,深入学习司法理论,谨慎审理,运用现代科学的方法进行司法认知,积极探索司法实践的新方法,并加强宏观上的法律反思,以期认识到审判的复杂程度,有效把握司法判决的权力,在审理过程中公平地制订司法决策,忠于宪法职责,努力营造公正司法,促进社会发展。
形容一名好法官的句子

形容一名好法官的句子一、充满正义感好法官应该具备强烈的正义感,他们在审判过程中应该能够客观公正地对待每一个案件,并根据法律规定做出公正的判决。
他们对法律的理解和运用应该非常准确,不偏袒任何一方,始终以维护公平正义为宗旨。
二、扎实的法律知识好法官应该具备扎实的法律知识,对法律条文和相关法规有深入的了解。
只有通过对法律的深入研究和学习,才能够正确地解读法律文本,正确运用法律知识来审判案件。
三、严谨的思维能力好法官应该具备严谨的思维能力,能够从各个角度全面地分析问题,找出问题的本质,排除干扰因素,做出准确的判断。
他们应该能够理性思考,严谨地分析证据,不受个人情感的影响,做出公正的判决。
四、善于沟通好法官应该具备良好的沟通能力,能够与当事人、律师等各方进行有效的沟通,听取各方的意见和观点,理解他们的诉求,并能够清晰地表达自己的判断和决定。
他们应该能够倾听各方的声音,尊重各方的权益,确保每个当事人都能够得到公正的对待。
五、高度的责任心好法官应该具备高度的责任心,他们应该时刻保持对法律的敬畏之心,明确自己的职责和使命,承担起维护社会公平正义的重任。
他们应该认真对待每一个案件,严格按照法律程序进行审判,确保每个当事人都能够得到公正的审判结果。
六、独立公正好法官应该具备独立公正的原则,他们应该摆脱个人偏见和外界的干扰,只根据事实和法律来做出判断。
他们应该始终保持审判的独立性,不受任何人或组织的影响,只以法律为准绳,做出公正的判决。
七、审慎公正好法官应该审慎公正,他们应该对案件进行全面、细致的调查和分析,确保每一个细节都得到充分的考虑。
他们应该在审判过程中坚持公正原则,不偏袒任何一方,不受外界的压力和影响,只根据法律和事实来做出判断。
八、勇于创新好法官应该勇于创新,不断学习和探索新的审判理念和方法。
他们应该积极适应社会的发展变化,灵活运用法律知识和审判经验,及时调整自己的思维和判断方式,以适应不同类型的案件审判需求。
法官裁判思维与方法

法官裁判思维与方法
法官在审判案件时需要运用一定的思维和方法来进行裁判,本文将介绍法官裁判思维与方法的一些基本内容。
一、法官裁判思维的基本特征
法官在审判案件时,需要保持公正、客观的态度,根据事实和法律进行判断。
法官裁判思维的基本特征包括:
1. 以事实为根据:法官在审判案件时,需要根据案件的事实来进行判断,而不是根据个人情感或者偏见来进行判断。
2. 以法律为准绳:法官在审判案件时,需要根据法律的规定来进行判断,而不是根据自己的判断或者道德标准来进行判断。
3. 公正、客观:法官在审判案件时,需要保持公正、客观的态度,不偏袒任何一方当事人,也不受外界干扰。
二、法官裁判方法的基本内容
法官在审判案件时,需要运用一定的方法来进行裁判,以下是法官裁判方法的基本内容:
1. 阅读案件材料:法官需要认真阅读案件的材料,了解案件的事实和证据,以便作出正确的判断。
2. 调查证据:法官需要对案件的证据进行调查,了解证据的真实性和可靠性,以便作出正确的判断。
3. 听取证言:法官需要听取当事人的证言和其他证人的证言,
了解案件的事实和证据,以便作出正确的判断。
4. 适用法律:法官需要根据法律的规定,对案件进行裁判,并作出公正、合理的判决。
5. 裁判文书写作:法官需要撰写裁判文书,说明案件的事实、证据、适用法律和判决结果,以便当事人和其他人阅读理解。
三、法官裁判思维与方法的提高
法官裁判思维与方法的提高需要不断的学习和实践,以下是一些提高法官裁判思维与方法的建议:
1. 学习法律知识:法官需要不断学习法律知识,了解法律的最新发展和变化,以便正确适用法律。
法官裁判思维中的法律形式主义与法律现实主义

法官裁判思维中的法律形式主义与法律现实主义一、本文概述本文旨在探讨法官裁判思维中的法律形式主义与法律现实主义两种截然不同的法律思维方法。
这两种思维方法在法律实践中的运用,不仅影响法官对案件的解读和处理,也直接关系到法律的公正性和社会效果。
通过深入分析这两种思维方式的内涵、特点及其在实践中的应用,本文期望能为法律实践者提供一种新的视角和思考方式,以促进法律的公正、公平和有效实施。
本文将简要介绍法律形式主义和法律现实主义的基本概念和核心理念。
法律形式主义强调法律的自治性和逻辑性,认为法律规则是客观、中立和普遍适用的,法官应严格遵循法律规则进行裁判。
而法律现实主义则认为法律是社会的产物,法官在裁判时应考虑社会现实、政策需要以及案件的社会影响等因素,以实现法律的社会目的。
本文将详细比较和分析这两种思维方法的异同点。
法律形式主义和法律现实主义在法律解释、法律适用和法律创新等方面存在显著的差异。
法律形式主义注重法律的文本解释和逻辑演绎,而法律现实主义则更注重法律的社会效果和实质正义。
然而,这两种思维方法并非完全对立,而是可以在一定程度上相互补充和协调。
本文将通过具体的案例分析,探讨法律形式主义和法律现实主义在司法实践中的应用及其效果。
这些案例将涵盖不同领域的法律争议,包括刑事、民事和行政等各个方面。
通过深入剖析这些案例,本文将揭示法律形式主义和法律现实主义在司法实践中的优势和局限,以及它们如何影响法官的裁判思维和法律的实施效果。
本文旨在通过系统研究和分析法律形式主义与法律现实主义在法官裁判思维中的运用和影响,为法律实践者提供一种新的视角和思考方式,以促进法律的公正、公平和有效实施。
二、法律形式主义概述法律形式主义,又称为法律教条主义或法律文字主义,是一种强调严格遵循法律条文和法律程序的理论观点。
在法律形式主义者的眼中,法律是一种封闭的逻辑体系,其内在的逻辑结构和规则是事先设定好的,法官的任务就是将这些规则适用于具体案件,而无需过多考虑案件背后的社会现实和公共政策。
学习法官的法律思维和法律诉求理解方法

学习法官的法律思维和法律诉求理解方法在司法领域,法官是权威的决策者,他们的判决直接影响到案件的结果和社会的公平正义。
因此,学习法官的法律思维和法律诉求理解方法是非常重要的。
本文将探讨学习法官的法律思维和法律诉求理解方法的一些途径和技巧。
首先,了解法律思维的基本原则是学习法官法律思维的关键。
法律思维是指在处理法律问题时所使用的思考方式和逻辑推理能力。
法律思维的基本原则包括逻辑性、客观性、公正性和权威性等。
逻辑性是指法官在处理案件时需要运用严密的逻辑推理,确保判决的合理性和准确性。
客观性是指法官在处理案件时需要客观公正,不受个人感情和利益的干扰。
公正性是指法官在处理案件时需要遵循公正原则,保障当事人的合法权益。
权威性是指法官在处理案件时需要具备权威性,以确保判决的有效性和权威性。
其次,学习法官的法律思维和法律诉求理解方法需要注重实践和经验的积累。
法官是通过实践和经验的积累来提高自己的法律思维和法律诉求理解能力的。
在实践中,法官需要处理各种各样的案件,面对不同的法律问题和诉求。
通过实践,法官可以不断积累经验,提高自己的法律思维和法律诉求理解能力。
同时,法官还可以通过与其他法官和律师的交流和讨论来分享经验和学习他人的思维方式和方法。
另外,学习法官的法律思维和法律诉求理解方法还需要注重学习和研究。
法官需要不断学习和研究法律理论和实践,以提高自己的法律思维和法律诉求理解能力。
法官可以通过阅读法学书籍、参加法学研讨会和培训班等方式来学习和研究法律理论和实践。
同时,法官还可以通过研究相关案例和判例,了解法律的具体应用和解释,从而提高自己的法律思维和法律诉求理解能力。
此外,学习法官的法律思维和法律诉求理解方法还需要注重批判性思维和创新性思维的培养。
批判性思维是指法官在处理案件时需要具备批判性思维,能够审视问题的各个方面和细节,从而做出准确和合理的判断。
创新性思维是指法官在处理案件时需要具备创新性思维,能够从新的角度和视角来审视问题,提出新的解决方案和创新思路。
法官是如何判案的

法官是如何判案的近日,在民商法学院的“卓越法律人才”系列的讲座中,邀请到西安市莲湖区人民法院的孙法官给法学院的同学作报告。
报告既使我们加深了对国内司法实践的认识,又引起了作为法学院的学生不得不思考思考的一些问题。
在转型期中的中国,法官的判案独具中国特色。
这就不得不涉及国内法官这一职业的特点。
第一是法律人的身份。
这就决定了法官要独立办案,根据法律的条文规定进行严谨的思考,尤其注重案件的法律效果。
第二是社会人的身份,法官判案的同时要考虑到社会效果,而这一点是很难把握住标准的。
尤其在市场经济的背景下,很多利益的权衡成为了解决问题的关键。
第三是作为行政人员的身份,内地法院的管理体制依旧是行政化的管理模式。
因而法官判案的时候要经常请示上级法院或相关领导,这是作为一名合格公务员的要求。
从这个角度来看,法官判案又要追求政治效果。
从法官的判案逻辑思维上看,第一则是演绎的逻辑思维。
在大陆法系国家,法官判案以规则(司法解释)为依据,目标就是为了获得一个合理的法律决定。
一个合理的法律决定又包括可预测性和正当性,但在可预测性和正当性之间存在着一定的紧张关系,这要求法官要努力在两者之间寻找最佳的协调。
然而在必须取舍时,法律决定的可预测性具有初始的优先性。
同时还要强调三段论的内部证成和外部证成,这是大陆法系国家法官判案的一大特色。
而中国作为大陆法系的国家在这方面表现得十分突出。
第二是从法律人的角度上看,程序问题优于实体问题,法官判案时往往将程序是否合法作为优先考虑的问题。
然而,在具体的司法实践中,不得不面对一些现实的问题,即法院承担着打击刑事犯罪,稳定社会秩序的职能。
所以在一些问题上,为了节约司法成本,因而存在忽视程序问题的现象。
这一现象往往被法学界所诟病。
第三是思考的维度既有司法中心主义的因素也有立法中心主义的因素相综合。
从立法目的来解释判案的结果是国内法官判案的通用手段,例如在工伤损害赔偿的案件中,基于立法者保护弱势群体的(即劳动者)立场,法院一般都会对当事人的请求用人单位的赔偿予以支持。
法律职业的思维特点

法律职业的思维特点法律职业是一项需要高度专业素养和优秀思维能力的职业。
律师、法官、法务人员等法律从业人员在处理案件和法律问题时,需要具备一些独特的思维特点。
本文将探讨法律职业的思维特点,包括逻辑思维、分析思维、细致思维和创造思维。
逻辑思维是法律职业中最为重要的思维特点之一。
律师和法官在处理法律案件时需要清晰、准确地分析案件事实和逻辑关系。
通过逻辑推理,他们能够理清案件中的各个要素之间的联系,识别出关键证据,推导出法律适用的结论。
逻辑思维能够帮助法律从业人员在庞杂的法律条文和案例中迅速找到关键的线索,确保案件的辩护或审判过程的严密性和公正性。
分析思维也是法律职业中不可或缺的思维特点。
律师常常需要通过对案件细节的深入分析和比较,找出案件中的疑点和漏洞。
通过分析证据、法条、判例等,他们能够评估案件的强度和弱点,为当事人提供最有利的法律策略。
法官则需要通过分析各方的辩论和证据,综合判断案件的事实和法律依据,做出正义公正的裁决。
分析思维使得法律从业人员能够全面客观地审视案件,降低判断的主观性和片面性。
细致思维是法律职业中的另一个重要特点。
律师在准备案件、提交诉讼材料时,需要详细而准确地陈述案件的事实和法律依据。
法官在审理案件时需要仔细阅读各方提交的证据和辩词,准确理解双方的意图和主张。
细致思维能够帮助法律从业人员细致入微地处理案件,防止遗漏重要信息或理解错误。
创造思维虽然不像逻辑思维、分析思维和细致思维那样常被强调,但在法律职业中同样起到重要的作用。
律师需要在创造性地进行辩护或起草法律文件时,提供独特的观点和有效的解决方案。
法官也需要在司法解释和判决中发挥创造思维,使法律适应社会的变革和发展。
创造思维能够帮助法律从业人员灵活运用法律知识,以适应不同的案件情况和社会需求。
综上所述,法律职业的思维特点包括逻辑思维、分析思维、细致思维和创造思维。
这些思维特点为法律从业人员在处理案件和法律问题时提供了有力的支持。
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中国传统法官的实质性思维关于《中国传统法官的实质性思维》,是我们特意为大家整理的,希望对大家有所帮助。
[提要]上的传统法官是非职业化的法官,其思维是一种平民式的追求实质目标而轻视形式过程的思维。
这种思维方式可称为实质性思维,与形式性思维相对。
具体表现为传统法官在与情理关系上往往倾向于情理;在法律目的与法律字义眼前倾向于目的;在思维方面“***”重于“法理”,具有平民倾向,把***作为衡量判决公正与否的重要标准;思维时注重实体,轻视程序。
尽管中国传统法官的思维方式与后自由主义西官的思维逻辑有某种契合,也尽管法律形式主义本身也存在一些,但对于当代中国而言,我们更需要一种法的形式理性。
[关键词]传统法官/实质性思维/形式性思维/职业化中国历史上一直没有形成西方意义上的职业法律家。
历代所谓廷尉、大理、推官、判官等并不是专门的司法官员,而是行政官员——司法者只不过是作为权力者的手段而附属于当政者。
由于团体力图阻止形式的法的[1](p.148),所以,我国历史上不存在法律家阶层,也根本不存在专门的法律培训。
受过文学方面的深造而中举做官的人就可能兼为审判之事,另外一部分文人因自学律令而得以从事书吏、刑名幕友(师爷)或讼师三职(注:清代书吏无工资,主要收进靠陋规和舞弊,谈不上法律,只是粗知律例条文。
刑名幕友虽收进优厚,但读律的目的只在于佐东翁办案,谈不上系统地研究法律。
讼师怂恿人打官司,以不正当手段从中取利,往往无中生有,虚构或增减罪情,或诬告对方,包打官司,完全在暗中活动,既不在讼词上署名,也不出庭辩护。
参见瞿同祖《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,第413页。
),他们既无伦理根据,又无公众口碑,既无地位,又无政治前途。
司法兼行政这项传统制度一直延续到清末法制改革。
因此,在我国历史上缺乏推动法律前进的法律家阶层,没有“具主体性的”法律家[2](p.5)。
因此,本文所称的“平民法官”指非职业化的法官。
众所周知,司法职业主义要求法官坚持思维的职业化,与平民的大众化思维、政治性思维形成隔离;而司法***主义则要求法官重视平***见与利益,力图符合大众追求实质目标的要求。
中国传统法官的思维是一种平民式的追求实质目标而轻视形式过程的思维,而当今中国仍然存在着这种传统的延续,究竟如何看待这种传统,恐怕不能一概而论。
一、中国传统法官具有实质性思维倾向这里所谓的实质性思维,又称实质主义思维,指法官注重法律的内容、目的和结果,而轻视法律的形式、手段和过程,也表现为注重法律活动的意识形态,而轻视法律活动的技术形式,注重法律外的事实,而轻视法律内的逻辑。
与其相对的是形式主义思维。
笔者拟借助于以下四对范畴来概括和中国历史上传统法官的实质性思维特点。
第一,传统法官在法律与情理关系上倾向于情理。
其断案的基本方法是“衡情度理”,其断案的普遍原则是“法本原情”、“原情论罪”,法官对法律与事实不作区分,而是把法律与事实糅合在一起,使每个案件的处理在规则的一般性和普遍性以外,考虑了事实的个别性和特殊性。
这样的事例很多,此举一例:清道光末年江西潘阳县有两家儿女订有婚约,男女两家发生斗殴,事件本身已得到解决,但女方因此怀恨在心,试图解除婚约,而男方不同意,诉至官府。
女方父亲扬言,假如女儿进花轿,将于当日自尽,女儿也表示即使一生不嫁,也不能嫁给父亲的仇人。
后来法官判该女终生在其父家守节,而男方则不得娶妻(《槐卿政绩》卷六)。
从国法的态度看,仅因斗殴事件而解除婚约是不能成立的,但从人情的要求看,不应该强求女子不情愿地嫁给对方,因而对两者加以折衷。
当出现法律与“情”、“理”相抵触时,则坚持“舍法取义”的原则——由于“法律精神只是道德精神的劣等代用品”[3](p.112)。
在古代中国,“法”总是处于“情”、“理”和“义”的下位(注:与日本文化进行比较会发现,中日两国在理与法的相位方面有所区别,与中国不同,日本将“理”置于“ 法”的下位。
参见[日]媾口雄三《中国的思想》,中国出版社1995年版,第22页。
)。
第二,传统法官在法律目的与法律字义眼前,倾向于目的。
经常以抽象的一般原则作为依据,运用简约、朴实的平民化而非职业化语言,依靠直觉的模糊性思维,而不是靠逻辑推理来探求法律的目的性,即使违反法律的字面规定也可以。
这是反形式的思维。
传统法官在法律解释中,可以超出文字的拘囿,根据目的需要进行“超级自由裁量”。
例如东汉沛郡守何武判富翁遗书案。
富翁有家资二千万,养有一男一女两个孩子。
女儿女婿都很无赖,儿子年幼。
富翁病重,写下遗书:所有财产回女儿女婿,只留下一把剑给幼子,并要求在儿子满15岁才交付。
到了男孩满15岁那年,姐姐、姐夫仍然不给此剑,男孩只好到沛郡官府告状。
太守何武的判词推定立嘱人目的是为保护幼子,才将所有财产回女儿女婿,否则会引起贪心的姐姐、姐夫谋财害命。
何武主观断定“剑”乃决断之意,应理解为待富翁儿子满15岁必然要诉讼,重新分配遗产。
最后判所有遗产转回儿子。
法官说:“弊女恶婿,温饱十年,已经是够幸运的了。
”可见,年幼的儿童与贪婪的成人在法官所理解的继续法上的地位是不同的。
法官在这里对继续法显然是从实质目的上作解释,而不是从继续法字面上往适用(《风俗通?佚文》)。
这种案件在古代中国非常多见,在刑事司法方面也经常采用抽象的规定作审判依据。
以抽象的规定作审判依据(注:以抽象的一般原则作为依据来判定犯罪,但清代所有的概括性禁律中可能是考虑到慎刑原则而没有一条规定死刑。
有美国学者以为,刑部可能以为,司法机关不能由于被告的行为与语意模糊的概括性禁令类似,就将其正法。
参见[美]D?布迪、C?莫里斯《中华帝国的法律》,江苏人民出版社1995年版,第434页。
),从而遵守和维护了法律目的,这样的案例如1819年的“奇成额案”:一个知恩图报的学生打算自杀以跟随他所尊敬的、已往世的老师。
为了防止司法机关在他死后立案追查死因,他预先将计划告知官府。
后来他又改变了主意,被控困扰官府。
查遍刑法典,无此项罪名。
这样的行为被以为是不得不追究和惩罚的。
为了达到维护公务活动秩序的目的,刑部提出可根据一条概括性禁律量刑,即“不应得为”罪(做了不应该做的事),轻者笞四十,重者杖八十。
所幸的是,奇成额因具有功名的身份,被答应纳钱赎罪(《刑案汇览》卷五四)。
第三,传统法官思维中“***”重于“法理”,具有平民倾向,把***作为衡量判决公正与否的重要标准。
而这种***通常是平***志。
传统法官具有不畏权贵的价值信念,比如“法不阿贵”、“为民伸冤”等等,被作为一种法官品格与职业道德(注:另外,《刑案汇览》的190个案件中,涉及官吏犯罪的有20个案件,其中只有5人因其地位的特殊而获得减免。
相反,在光绪七年(1881)一个案件中,刑部法官公然宣称,由于被告具有官员身份,应对其严厉处罚。
参见[美]D?布迪、C?莫里斯《中华帝国的法律》,江苏人民出版社1995年版。
)。
正由于这个原因,所以,中国传统的状子又呈现另一特点:并不是持明确的法律或权利主张,而是大篇幅地“叙述对方如何地无理、自己如何不当地被欺侮的冤抑之情”[4](p.214)(这是寺田浩明教授对中国古代诉状的特点作了非常细致的研究后得出的观点)。
另外,古代法官的判决有注重文辞及情理并茂之特点,以博得民众对“妙判”的好评,恐怕也与此有关。
对待贫民与富人的诉讼,采取对贫民倾斜保护以宁事息讼的策略,也体现了“***”重于“法理”的特点。
例如,据《折狱龟鉴》载,宋人王罕任职潭州时,民有与其族人争产者,屡断屡讼,十余年不尽。
本来王罕可以将纠缠不休的告状人斥为健讼而重办不贷,但这样做只是“严”而达不到“明”。
一日,王罕将此一族人召来堂上说,你们都是地方富户,难道愿意长年受讼事烦扰?如今这告状者穷愁潦倒,而当年析产的文据又不曾写得清楚,所以屡屡不能决断。
倘若你们每人都稍稍给点钱财与告状者,让他们远走高飞,岂不是断尽了一切麻烦?大家按照王罕的话做了,讼事也就止息了。
“法不阿贵”的品格固然值得褒扬,但正是这一点又削减了法理在断案中的分量。
法官因疾恶如仇而不能平和对待当事人,不畏权贵则演变成借助于法律而达到劫富济贫。
由于法官自由裁量权较大,所以经常对平民有一定的恻隐之心。
违法行为假如是小民百姓中常有的现象,也可作为减免刑的理由。
例如据《刑案汇览》卷七载,道光年间,周四在父亲丧期娶周氏为妻,依法律既犯刑律“居丧嫁娶”条,又犯“同姓相婚”罪。
但刑部批复说:“律设***而体贴人情。
居丧嫁娶虽律有明禁,而乡曲小民昧于礼法,违律而为婚者亦往往有之。
若必令照律离异,反而转致妇女之名节因此而失。
故例称:揆于法制似为太重或名分不甚有碍者,听各衙门临时斟酌,于曲顺人情之中仍不失维持礼法之意。
凡属办此种案件,原可不拘律文断令其完娶。
”所以,刑部批复以为周四居丧娶妻是法官临时斟酌,于律例并无分歧。
法官最后判决周四与周氏的婚姻成立。
此处“乡曲小民昧于礼法,违律而为婚者亦往往有之”,即是说百姓中常有的事,因此可以不作犯罪处罚。
在清代,法官还可从法庭的旁听人中选老成持重者数人以“体问风俗”[5](p.58),这也从另一侧面反映了法官尊重民情习俗的平民倾向。
第四,传统法官思维注重实体,轻视程序。
传统法官对纠纷的解决首先考虑实体目标,而非程序过程。
古代有所谓“片言折狱”(注:孔子在评论***子路时说:“片言可以折狱者,其由(子路名字)也欤?”(《论语?颜渊》)朱熹注释这段话时以为,“片言”是一半的意思,是说子路只要听双方诉说到一半就可以作出正确判定。
),作为对法官的最高评价,也是司法审判的最高境界。
据《清代州县审判衙门》第234页载,清末同治年间鄞县知县段广清所判“斗米斤鸡”案,也反映了法官对弱者的倾斜。
案情是:一乡人进城不慎踏死店主雏鸡一只,店主称雏鸡虽小,厥种特异,饲之数月,重可达九斤。
依时价,一斤值钱百文,故索偿九百钱。
段氏问明底里,以为索偿之数不为过,令乡人遵赔。
事毕段忽又唤回二人曰:“汝之鸡虽饲数月可得九斤,今则未尝饲至九斤也。
谚有云:斗米斤鸡。
饲鸡一斤者,例须米一斗,仿汝鸡已毙,不复用饲,难道省却米九斗乎?鸡毙得偿,而又省米,事太便宜,汝应以米九斗还乡人,方为两得其平也。
”店主语塞,只得遵判而行。
如将“片言折狱”的特点用法律语言来释义,是指只要实体内容判定正确,没有正当程序也罢。
古代程序依直觉思维进行,如“以五声听狱讼,求民情”(注:“五听”即辞听、色听、气听、耳听、目听,它源于儒家经典《周礼》,参见《周礼?秋官?小司寇》。
)。
没有“对立面”交涉的正当程序,更多的是层级式的审判“手续”,这种制度设置是基于一种信念:相信官级越高越能避免错案。
日本法学家滋贺秀三针对中国复审制程序说:“不待当事者的不服申诉,作为官僚机构内部的制约,通过若干次反复调查的程序以期不发生错案的上述制度,可以称为必要的复审制。