实际控制人的认定(全)

一、实际控制人的概念（一）《公司法》对实际控制人的界定根据《公司法》第二百一十七条第三款的规定，“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

”控股股东是与实际控制人不同的概念。

根据《公司法》第二百一十七条第二款的规定，“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

”因此，基于《公司法》条文，控股股东与实际控制人的根本区别在于是否直接持有公司股份，控股股东直接持有公司股份，而实际控制人不直接持有公司股份。

（二）证监会扩大了实际控制人的内涵根据《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》（证监法律字[2007]15号，以下简称《证券期货法律适用意见第1号》），证监会将公司控制权界定为“是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系”。

根据上述规定，直接或间接持有股权，均可被界定为实际控制人。

在实践中，证监会有将控股股东和实际控制人界定为同一人的案例。

沪深交易所对实际控制人的界定存在不一致。

上海证券交易所的《股票上市规则》仍与《公司法》保持一致，将实际控制人界定为不是公司股东的人。

但深圳证券交易所《股票上市规则》则将实际控制人界定为“指通过投资关系、协议或者其他安排，能够支配、实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。

”综上，实务中，实际控制人是指虽不直接持有公司股份，或者其直接持有的股份达不到控股股东要求的比例，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。

（三）信息披露的要求根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书（2006年修订）》的要求，实际控制人应披露到最终的国有控股主体或自然人为止。

二、实际控制人相关主要法律法规（一）公司法《公司法》第二百一十七条规定，“控股股东”是指“出资额占有限责任公司资本总额50%以上，或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”。

实际控制人是指“虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

”（二）首次公开发行并上市管理办法《首次公开发行并上市管理办法》第十二条规定，“发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。

”（三）首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十三条规定，“发行人最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。

”（四）公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号—招股说明书《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号—招股说明书》第三十五条规定，“发行人应披露发起人、持有发行人5%以上股份的主要股东及实际控制人的基本情况，主要包括：（1）发起人、持有发行人5%以上股份的主要股东及实际控制人如为法人，应披露成立时间、注册资本、实收资本、注册地和主要生产经营地、股东构成、主营业务、最近一年及一期的总资产、净资产、净利润，并标明有关财务数据是否经过审计及审计机构名称；如为自然人，则应披露国籍、是否拥有永久境外居留权、身份证号码、住所；（2）控股股东和实际控制人控制的其他企业的成立时间、注册资本、实收资本、注册地和主要生产经营地、主营业务、最近一年及一期的总资产、净资产、净利润，并标明这些数据是否经过审计及审计机构名称；（3）控股股东和实际控制人直接或间接持有发行人的股份是否存在质押或其他有争议的情况。

实际控制人应披露到最终的国有控股主体或自然人为止。

”（五）《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号三、实际控制人认定的相关标准根据中国证监会《上市公司收购管理办法》关于“上市公司控制权”的解释如下：第八十四条有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；另外，根据证监会发布的《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见[2007]第1号》，公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。

同时该使用意见也给出了公司控制权认定的思路：认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。

根据以上两个法规对公司控制权的解释，拥有公司控制权的人是指通过直接持有公司的股份或者通过投资关系、协议或者其他安排，或者同时通过上述两种方式，足以对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的人。

在实务中判断是否拥有公司的控制权（即其是否能够对公司决策产生重大影响或者是否能够实际支配公司行为），除投资者对公司间接的股权投资关系外，还应根据具体情况，综合以下因素进行分析判断：①其对股东大会的影响情况；②其对董事会的影响情况；③其对董事和高级管理人员的提名及任免情况；④公司股东持股及其变动情况；⑤公司董事、高级管理人员的变动情况；⑥发行审核部门认定的其他有关情况。

四、共同实际控制人的认定标准共同实际控制人的存在情形主要集中在股东股权比例较为分散，且没有一方持股到50%以上的。

在判断能否认定为共同实际控制人需要考虑多方在报告期内是否形成一致行动关系以及在挂牌后能否确保在一定期间内仍保持一致行动关系。

一致行动关系的认定标准主要涉及以下因素：1、各方都能够通过直接或者间接持有的公司股份／表决权，且总和始终保持在50%以上。

2、各方在处理须经公司董事会、股东大会批准的重大事项时能采取一致行动。

通常可以在《一致行动协议》中约定若出现无法达成一致意见时的处理途径。

以共同实际控制人为三人的情况为例：三方在公司股东大会和董事会会议中行使表决权时采取相同的意思表示和保持一致；三方在公司股东大会和董事会会议中行使表决权前应进行协商沟通以达成一致意见，如无法达成一致意见的，按以下方式保持一致行动：若一方的持股数量高于其他各方之和的，则以该方的意见为准；若其中两方达成一致意见，而且该两方的持股数量超过另一方，则以该两方的意见为准;若三方的意见均不相同，且没有任何一方的持股数量超过其他两方之和，则以持股数量最多的一方意见为准。

3、公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作，并且除了《一致行动协议》外，公司股东未签订任何可能影响公司控制权稳定性的协议，亦不存在可能影响公司控制权稳定性的安排。

由此可见，实际控制人的认定是依据其对公司的财务和经营政策是否拥有决定权，而不是仅仅依据其所持有的股份。

共同实际控制人的认定既然认定实际控制人应当综合考虑到前文所述的几个方面，那么不难发现，在一些实务情况中，会出现几个方面所指向的并非同一个人，或简单的同一个人的问题。

例如，从公司的股权结构来看，第一大股东为A，但是A可能不参与公司的日常经营决策，而影响公司经营决策的董事会层面，甚至对公司董事和高管的提名任免方面，能够施加重大影响的为B。

此时无论是认定A或者B为公司的实际控制人都存在片面或不妥之处。

又或者，一些中小企业由关系密切的家庭成员如夫妻共同设立，双方持股比例相当，在公司的经营决策上同进同退，并都对公司的运营具有着举足轻重的作用，此时，只认定其中一方为实际控制人也不能真实地反映公司的控制权状况。

因此，引入共同实际控制人这一概念便存在着必要性。

当然，对于一些体量巨大的企业和一些自然人股东非常分散的民营企业，也可能存在着无实际控制人或无法认定实际控制人的现象，如A股中就有76家上市公司不存在实际控制人，本文对该种情况则不作讨论。

（一）由家庭成员关系认定为共同实际控制人实务中，由关系密切的家庭成员共同设立公司并长期以来共同控制公司的情况并不鲜见，这其中最常见的夫妻关系。

由于夫妻在法律上本来就存在着共同财产的概念，双方之间本来对公司控制权的归属问题可能就不如其他关系中那么敏感，因此更容易产生共同实际控制人的现象。

对于由密切家庭成员关系而产生的共同控制，并不必然是要在各方持股比例相当的情况下才能发生，宝利沥青（300135）的招股说明书中披露其共同实际人为周德洪、周秀凤夫妇，其中周德洪为第一大股东及董事长，持股50%，周秀凤为副董事长，持股28.93%。

在这个案例中，周德洪事实上已经持有几近绝对控股的股份，但中介机构并没有只将周德洪一人列为实际控制人，也是考虑到另一方对于公司存在的重大影响，并且，这种家庭成员之间本身的“影响力”也往往足以使另一方间接地能对公司施加重大影响。

因此，综合考虑各种可能性，实务中对待这种“夫妻”公司，将双方都列为共同实际控制人更为妥当。

当然，除了夫妻关系之外，父母之女都有可能成为共同“组团”控制公司的主体。

在中国父业子承的观念下，许多子女并未参与公司的创立发展，但是却受让了其父母大量乃至全部的股份，但在公司的日常运营决策中，仍然由父母进行掌控的公司也是非常常见。

此时，作为创始者的父母对公司的董事高管任命，董事会及股东会的决议都有可能产生决定性作用，那么，仅因为其未持股或持股比例低而不列为实际控制人则是不恰当的，此种情况下宜将各方都列为共同实际控制人。

例如合兴包装（002228）的实例中，其共同实际控制人为许天津、吕秀英夫妇及二人子女许晓光、许晓荣。

合兴包装控股股东为汇信投资，而汇信投资的股权结构则为许晓光出资58%，许晓荣出资比例20%，吕秀英、许天津出资比例均为11%，四人均被列为公司的共同实际控制人。

对于家庭成员被列为共同实际控制人的，一致行动安排的协议并不是必须要件，上述两家上市公司的共同实际控制人之间都未签署一致行动协议。

这其中源于家庭成员本身的血缘关系天然具备一种“公信力”，使投资者能信任其在对公司的共同控制中不会出现重大问题的可能。