法律适用的困惑与抉择

法律适用的困惑与抉择

——农村土地承包经营权纠纷疑难问题研究

土地是农民的命根子。土地问题政策性强，一些重大变化和提法首先是以中央文件的形式公布并付诸实施，由于一些干部法律意识淡薄，在政策落实过程中要么不作为，要么乱作为，加之一些农户法律上的无知和轻率，引发很多棘手的农村土地承包经营权纠纷案件，而相关的法律法规常常滞后于现实生活或者与现行政策相左，给法院审理此类案件造成法律适用上的困难。本文拟对实践中常见的一些疑难问题进行归纳和梳理，以期正确把握政策，准确适用法律，促进人地和谐，维护农村稳定。

一、农村土地承包经营权的性质

“权利乃享受特定利益的法律之力”。农村土地承包经营权是农民在集体所有或者国家所有由集体使用的土地上得以使用收益的他物权，属于用益物权，包括占有、使用、收益三项权能，随着《农村土地承包法》的实施，又增加了有限制的处分权能。有论者认为农村土地承包经营权分物权和债权两种性质，笔者对此不敢苟同。《农村土地承包法》区分“家庭承包”和“其他方式的承包”，主要针对不同的土地类型，后者与前者的区别仅仅在于承包的权利、义务以及期限非由法定而由双方协商，合同一经确立，农户均取得土地承包经营权并得以占有、使用、收益，此项权利在权利体系中属于绝对权（或称对世权）项下的财产权项下的物权项下的用益物权，而债权属于相对权（或称对人权），与土地承包经营权不是同一位阶的权利，学理上似不应存在债权性质的物权之说。家庭承包的土地承包经营合同不妨有债权的内容，责任制之初家庭承包户要完成国家定购任务、上缴税收和集体提留，这些都是发包方对承包方享有的“债权”，难道因此就说家庭承包户拥有的是“债权性质的承包经营权”吗？发包方起诉要求承包方履行义务，是基于用益物权权能的物上请求权，在权利体系中乃法律之力，与属于特定利益的债权并无冲突，不能改变土地承包经营权的物权性质。值得一提的是，《民事案件案由规定》将农村土地承包合同纠纷归于“债权纠纷”的一级案由之下值得商榷，笔者认为应当和土地承包经营权纠纷一并归入用益物权纠纷（二级案由）之下为妥，建议将农村土地承包合同纠纷更名为农村土地承包经营权流转合同纠纷。至于农（林、牧、渔）业承包合同纠纷，其本质也属于用益物权纠纷，亦应归入该案由之下。

二、土地承包经营权纠纷的成因

根据笔者多年的审判实践，试将土地承包经营权纠纷形成的原因归纳如下：（一）基层组织薄弱或者不健全，责任制之初就遗留下界限不清、登记不明、地亩账混乱等问题，造成承包经营权归属难以确认。（二）基层干部的不作为和乱作为，是造成农地纠纷的主要原因，一是二轮延包走了过场，有的根本没有开展二轮延包，没有把已经发生的土地流转确权到现承包户，有的工作粗糙，“两证”（土地承包合同证书和土地承包经营权证书）发放要么张冠李戴，要么干脆没有发放，人证不符，极易引起争议，可称之为“延包后遗症”；二是违法收回、调整承包地，人为造成大量纠纷；三是以其他方式发包土地不按法定程序，不订立书面合同，权利、义务关系不明确，一旦发生纠纷，双方都空口无凭。（三）其

他利益冲突延及土地承包，比如承包者以前任村干部欠债务为由拒交承包费，现任村干部要求收回承包地等等；（四）村干部不团结，支书、村长各行其是，在发包过程中“一女二嫁”，导致纠纷产生；（五）责任制实行后农民乱转乱让承包地，其中大多采取口头合同，有书面合同也不规范、不全面，争议发生后难以定夺。

三、法律适用：困惑与抉择

审理土地承包经营权纠纷案件，经常涉及诉讼主体、诉讼时效、流转方式定性、案外因素（比如社会稳定）等一系列问题，由于相关的法律法规条文以及司法解释比较笼统，有些法律法规之间相互抵触，有的条文之间涵义又过于相近，常常造成法律适用时取舍的困惑。首先需要明确的是民法关于时间的效力原则有二：1、法律不溯及既往原则，2、新法改废旧法原则。法律适用则应遵循以下原则：1、特别法优于普通法，2、强行法优于任意法，3、例外规定排除一般规定，4、无具体规定时方可适用原则性条文。下面结合几个案例阐述常见疑难问题及法律适用的心证过程。

案例（一）、1999年甲村委会开展二轮延包，乙家共5口人分得6亩承包地，并领取了“两证”。当年年底，甲村进行土地调整，因乙有一女已经出嫁，村委会收回其名下的1.2亩承包地给丙家新增人口补地，但未办理“两证”的更改手续。现乙起诉甲、丙，要求返还该1.2亩地。

疑难问题：1.《农村土地承包法》对其实施前村委会收回、调整承包地的行为是否有溯及力？2.如果当时办理了“两证”的更改手续，丙能否继续承包该土地？3、设乙女在婆家分得了承包地，甲村委会的行为是否有效？在婆家未分得承包地但承包了他人转包的土地呢？4、设乙只起诉丙，如何处理？

解析：这是一起典型的发包方违法收回、调整承包地案件。《农村土地承包法》第二十七条规定：“承包期内，发包方不得调整承包地”。《农村土地承包法》自2003年3月1日起施行，依法律不溯及既往原则，该法对1999年的土地调整行为似不应具有溯及力，但该法第二十条“耕地的承包期为30年”所反映的“三十年不变”政策首先见之于中央文件，在1999年的二轮延包中即已实行，绝大多数土地承包经营权纠纷案件的诉争事实发生于该法实施之前，如果不适用该法，此法的立法价值和实际意义将大打折扣，故该法在时间上的效力应当以纠纷发生的时间（当事人知道自己的权益收到了侵犯而主张权利）判断。

问题判断：1、《农村土地承包法》的适用应以立案时间决定，该法实行后尚未处理完毕的纠纷应当适用该法，但是，对于普遍存在此种情况的村庄有必要通过司法解释创设例外或者约束性条款，比如需先经政府处理、仲裁等前置程序等，限制此类诉讼以维护社会稳定；2、即使当时办理了“两证”更改手续，如果村委会违法收回、调整承包地的事实成立，丙亦无权继续承包该地；3、当且仅当乙女在婆家分得了30年不变的承包地时（以获得“两证”或者依法登记到地亩帐为准），甲村委会收回并重新发包乙女土地的行为方有效，承包他人土地不在此列。4、此类诉讼应当以发包方和现承包人为共同被告，仅起诉现承包人的，可向当事人释明法律，由其申请追加，不同意追加的，裁定驳回起诉。

案例（二）、甲1995年因从事客运找到其所在的生产队队长，交代将其4.5亩承包地找人代种，队长找到乙，乙要求生产队会计将该4.5亩地的地亩帐从原告名下拨到自己名下，在此期间关于该地的提留统筹费及农业税甲都让会计向乙收取，乙亦缴纳了上述费用。1999年二轮延包，甲乙所在村没有进行土地调整，