我国上市公司非公允关联交易及其治理

我国上市公司非公允关联交易及其治理

一、上市非公允关联交易界定及特征

所谓非公允关联交易，是指公司与关联方之间违背诚实信用和公平交易原则，对公司和其他利益相关者造成侵害的交易。非公允关联交易的主要特征即其非公允性，即控股股东利用母子控股关系通过非公允关联交易进行利益输送，进而损害中小股东利益。

二、我国上市公司非公允关联交易产生原因

由于我国国有企业改制不彻底，上市公司股权结构不合理，国有股“一股独大”的现象相当普遍。国内上市公司大部分是由国有企业改制而来的，由于改制不彻底，不少企业上市后并没有做到真正“三分开”，尤其在生产经营上受控于其母公司的现象比较严重。而与此同时，这些控股母公司又往往是由一些行业主管部门转变而成的，不仅仍然承担着部分政府和行政职能，而且在理念上也容易将上市公司视同过去的国有企业，于是各种计划经济体制下的惯常做法和传统经营管理方式在上市公司得以沿袭，例如占用资金、委派任命、关联担保等，大股东可以相当方便地利用其控股优势和行政影响力来左右或影响公司的经营活动，促进不公平关联交易，使利益倾斜于大股东本身或其关联人。

另外，在我国，由于国有股和法人股均为非流通股，因此对于上市公司的控股股东来说，国有股的非流通性在很大程度上阻碍了他们获取与社会公众股股东相同的收益机会，这些控股股东行使股权的途径主要集中到对上市公司的介入和干预上来，并通过不公平的关联方交易获取收益。

上市公司的治理结构很不完善，股东大会实际操纵在大股东手中，中小股东的利益难以在公司的决策和实际运作中体现，这也是造成上市公司非公允关联交易的重要因素。董事会由大股东和内部人控制的现象较为严重，监事会实

际上只是一个受到董事会控制的议事结构，独立董事数量很少，难以对董事会进行约束。在这种情况下，上市公司控股股东有可能利用手中的控制权为自身谋取最大化的利益，使得企业经营行为更多地呈现非市场化。

上市公司股东的有限责任和“一股一票”投票制度的安排，为不公平关联交易创造了先天条件，为大股东侵占中小股东的利益披上了“合法”的外衣。在“两权分离”的基础上，公司人格和股东人格是分开的，股东与公司是两个不同的利益主体，股东将自己的财产投入公司之后，按出资比例享有一定的表决权和收益权，并承担有限的责任，但财产处置权归公司法人所有，股东不得随意干预公司的经营管理。但当股东滥用表决权而迫使公司违背自己的意志而行动时，股东人格就掩盖、替代了公司人格，股东有限责任原则的缺陷也就得以暴露。因此，在西方国家的公司法典中，在坚持公司人格独立原则和股东有限责任原则的同时，又规定了股东须承担无限责任的情形。但我国并未加以借鉴，以至于在发生不公平关联交易造成对中小投资者利益侵害时，该原则恰好成为大股东滥用表决权而又可免尽无限责任的保护伞。

在我国资本市场上，由于缺乏对中小股东利益加以保护的法律，加之相应约束大股东的市场机制尚未建立，大股东控制更多地导致侵害中小股东利益行为的“利益输送”现象，使得以“掏空”为目的非公允关联交易更加肆无忌惮。

关联交易信息披露制度不尽完善。目前，虽然我国已经针对上市公司关联交易的披露问题制定了一些规范，但这些规范却存在着一些不足之处，表现在：有些规定自相矛盾，存在规避的空间；缺乏相关的禁止性规定；缺乏对上市公司故意将某些关联交易信息隐藏不报或拒不披露的惩罚性规定。一些上市公司正是充分利用制度的这些缺陷，想方设法钻制度的空子，进行大量不合法、不公允的关联交易。

三、上市公司非公允关联交易动机与手段分析

（一）控股股东一般会利用控制权，通过采用比较隐蔽交易模式从上市公司转移资产和利润，最后达到“掏空”上市公司的目的。

通常惯用手段有：向公司高价出售原材料、低价购买其产品；向上市公司收取不合理的商标等无形资产使用费及服务费等，以某酒业集团为例，截止2012年某酒业集团累计从上市公司获取商标和标识使用费现金82345.68万元，其中一些商标使用费为相应销售收入的数倍，另外，集团公司还向某酒业收取综合服务费、货物运输、资产租赁费、维修服务费及经营管理费等更多达89768.28万元；我国资本市场一个常见的现象就是公司改制上市后，集团公司或控股公司通过各种方式，将手中的各项实物资产陆续地卖给上市公司，上市公司通常支付的都是现金，而这些资产通常都是质次价高的，受损的总是上市公司，还有一些控股股东则是以一些质量低劣的非现金资产来抵充所欠上市公司款项，巨额冲销。最近的一个事例是济南轻骑，2012会计年度一次性计提大股东及大股东所属公司欠款49.28亿元的坏账损失，平均每股计提坏账准备超过4元。

（二）控股股东利用不公平的关联交易，进行盈余管理，向上市公司进行利润“输送”。

按我国《证券法》的有关规定，上市公司配股、增发和上市交易以及发行债券等，均需达到一定的盈利指标。为了帮助上市公司获取融资资格或摘掉“ST”、“PT”的帽子，控股股东常常通过与上市公司进行一系列非公允交易来达到为后者“输血”的目的。采取的主要手段包括：采用大幅度高于或低于市场价格的方式，进行购销或资产转让；在关联企业之间或者通过第三者最终与关联企业签订虚假购销合同，人为地抬高上市公司销售额和利润；以委托经营或受托经营的方式收取固定的回报；以收取管理费用和分摊共同费用的方式调节利润等。

（三）让上市公司替自己违规担保，转移风险。

一些控股公司利用上市公司的资信这种无形资产为自身提供巨额贷款担保，从而使上市公司独立地无条件地承担了相关的财务风险，成为控股股东的“避风港”。据有关媒体报道，某ST上市公司为母公司集团担保贷款的金额高达5.8亿元，这些或有负债在母公司集团破产后大都成为ST上市公司的现实负债，ST某上市公司最终亦为之付出了破产的代价。

控股公司占用上市公司资金和无偿拖欠上市公司货款。按《证券法》的规定，上市公司发行股票和配股募集的资金，应按募集说明书的用途予以使用。但现实的情况是，这些资金却常常被控股公司挪作他用。上市公司变成了母公司的“提款机”，成为母公司从股票市场筹集资金的工具。另一方面，在上市公司与其母公司的关联交易中，母公司拖欠上市公司货款而不计付逾期违约金的情况也十分严重。

（四）转移利润，逃避合理纳税义务。这是指企业集团利用关联交易转移定价来逃避税负。

应该说，利用关联交易非正常定价的最初动机就是避税。利用关联交易转移定价避税，一方面是利用不同企业、不同地区税率及减免税条件的差异，将利润转移到税率低或可以减免税的关联企业；另一方面是将盈利企业的利润转移到亏损企业，从而实现整个集团的税负最小化。

四、上市公司非公允关联交易的危害

上市公司与关联方之间的非公允关联交易违背了市场公平交易和诚实信用原则，产生的后果主要有：

（一）对中小投资者的利益造成侵害

中小股东对公司经营的影响很小，他们的利益也最容易受到侵害。如上市公司的母公司利用其融资套现，募集资金后又通过关联交易将资金转移出上市公司；又如母公司将其某些资产卖给上市公司而不论这些资产对其是否有利；