第九章 正当行为

【案例二】
• 被告人何某，男，某建筑施工队队长。某市一 家饭店突然失火，火焰随风烧向邻屋。当消防 车赶来抢救时，火势已伸向第三家邻店。当时 ，何某正在附近，见状后，即带领十多个工人 奔到现场。到现场后，何某并不指挥工人参加 灭火，却命令工人迅速拆毁近邻的第四家房屋 。何某本人则跑回工地，驾驶吊车、铲车和推 土机又赶到现场，对第四间屋进行毁坏。
第九章
正当行为
• 学习目的与要求 • 通过本章的学习，了解正当行为的概念、 特征和种类；理解正当防卫成立的条件及防 卫过当的刑事责任；理解紧急避险成立的条 件及避险过当的刑事责任 • 内容提要：对形式上具备犯罪的客观要件但 实质上不构成犯罪的行为进行分析 • 重点：正当防卫 紧急避险
【案例一】
• 被告人李某，男，工人。某日晚10时许， 李某见何某手持三角刮刀在公园门口调戏 女青年，便上前制止。何某及其同伙四人 将李某围住殴打，并用刮刀刺伤李某。李 某在反击中也刺伤何某，后夺路逃跑。何 某等四人在后呼喊追赶。
• C．孙某为戒掉网瘾，让其妻子丙将其反锁在没有 电脑的房间一星期。孙某对放弃自己人身自由的 承诺是无效的，丙的行为依然成立非法拘禁罪 • D．李某同意丁砍掉自己的一个小手指，而丁却砍 掉了李某的大拇指。丁的行为成立故意伤害罪 • 【解析】D。
• 【例】下列哪种说法是错误的？（2006年试卷二第16题 ） • A．甲取得患有绝症的病人乙的同意而将其杀死，甲仍 然构成故意杀人罪 • B．甲以出卖为目的收买生活贫困的妇女乙后，经乙同 意将其卖给一个富裕人家为妻，甲仍然构成拐卖妇女罪 • C．甲征得不满14周岁的幼女乙同意而与之发生性行为 ，甲仍然构成强奸罪 • D．甲在收买被拐卖的妇女乙后，按照乙的意愿没有阻 碍其返回原居住地，对甲仍然应当追究收买被拐卖的妇 女罪的刑事责任 • 【解析】D。
• 【例】关于被害人承诺，下列哪一选项是正确的？ （2008年试卷二第5题） • A．儿童赵某生活在贫困家庭，甲征得赵某父母的同 意，将赵某卖至富贵人家。甲的行为得到了赵某父 母的有效承诺，并有利于儿童的成长，故不构成拐 卖儿童罪 • B．在钱某家发生火灾之际，乙独自闯入钱某的住宅 搬出贵重物品。由于乙的行为事后并未得到钱某的 认可，故应当成立非法侵入住宅罪
• （4）必须存在现实的承诺：只要求承诺存在于被害 人内心，不要求行为人意识到该承诺的存在。
• 推定的被害人承诺的成立条件： • 第一，被害人没有现实的承诺。 • 第二，推定被害人得知真相后会承诺。这种推定以一般人的 合理意愿为标准，而不以被害人的之后的实际意愿为标准。 • 第三，必须是为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法益 ，但所牺牲的法益不得大于所保护的法益。 • 第四，行为所指向的法益必须是被害人有处分权的法益。
• 他一面组织部分工人抢出房内物品，一面 指挥工人用推土机撞击墙壁，用吊车将屋 顶吊离原地，让工人用铲车铲出一条隔离 空道。当火焰蔓延至第三间屋的尾部时， 才被消防队员扑灭。人民检察院以故意毁 坏公私财物罪起诉何某。人民法院认为何 某的行为属于紧急避险，宣告何某无罪。
第一节
正当行为概述
一、正当行为的概念
• A．甲的行为属于正当防卫，因为对精神病人的不法 侵害也可以进行正当防卫 • B．甲的行为属于紧急避险，因为"不法"必须是主客 观相统一的行为，而精神病人没有责任能力，其客 观侵害行为不属于"不法"侵害，故只能进行紧急避 险 • C．甲的行为属于自救行为，因为甲当时只能依靠自 己的力量救济自己的法益 • D．甲的行为既不是正当防卫，也不是紧急避险，因 为甲当时正在进行不法侵害，精神病人丙的行为客 观上阻止了甲的不法行为，甲不得针对丙再进行正 当防卫与紧急避险 • 【答案】A
• （五）义务冲突 • 所谓义务冲突，是指行为人同时存在两种以 上的不相容的义务，为了履行其中某种义务 ，不得已没有履行其他义务的情形。
• 第一、同时存在两个以上的义务； • 第二、必须根据权衡义务的轻重，履行相对重要的 义务而放弃相对较轻的义务，而不是相反。
• 例如，律师为了在法庭上维护被告人的合法权益，不得已泄露他人的隐私；再如，仓库保管员在值班时，发现仓库一角有火苗窜出，突然又发 现有盗贼正在窃取仓库财物，该保管员因救火而没能制止他人偷盗，导致看管的财务损失。
• （二）正当业务行为 • 正当业务行为，是指虽然没有法律、法令 、法规的直接规定，但在社会生活上被认 为是正当的业务上的行为。例如治疗行为 与竞技行为。
• 只有正当业务中的正当行为才是 排除犯罪的事由。
• （三）被害人的承诺
• 被害人承诺是指基于被害人允许他人侵害自己 可支配的权益的承诺而实施的阻却犯罪的损害 行为。
• 例如帮助毁灭伪造证据、非法行医中的承诺，又如承诺对方毁坏自己财物，但可能危及公共安全的，成 立相应的犯罪。
• （2）承诺者对所承诺的事项的意义与范围具有理解 能力。
• （3）基于被害人真实意思而承诺，但戏言性承诺、 基于强制或者威压作出的承诺无效。 • 被害人被骗之后作出的承诺： • 第一，只是对承诺的动机产生错误时，该承诺有效 。
•
【经典考题】（2008年试卷二第93、94题）甲手 持匕首寻找抢劫目标时，突遇精神病人丙持刀袭 击。丙追赶甲至一死胡同，甲迫于无奈，与丙搏 斗，将其打成重伤。此后，甲继续寻找目标，见 到丁后便实施暴力，用匕首将其刺成重伤，使之 丧失反抗能力，此时甲的朋友乙驾车正好经过此 地，见状后下车和甲一起取走丁的财物（约2万元 ），然后逃跑，丁因伤势过重不治身亡。关于甲 将精神病人丙打成重伤的行为，下列选项正确的 是：
第二节
正当防卫
一、正当防卫的概念
• 正当防卫是指为了使国 家、公共利益、本人或 者他人的人身、财产和 其他权利免受正在进行 的不法侵害，而对不法 侵害者实施的制止其不 法侵害且未明显超过必 要限度的损害行为。
权利
二、正当防卫的条件
• ㈠防卫意图——明确认识+目的的正当性
• A 防卫认识——认识到不法侵害正在进行 • B 防卫目的——以防卫手段制止不法侵害，以保护
• （四）自救行为——财产类犯罪 • 自救行为，是指法益受到侵害的人，在通 过法律程序、依靠国家机关不可能或者明 显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救 济法益的行为。
• 自救行为必须符合以下条件： • 1．法益已经受到了违法侵害。 • 2．通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显 难以恢复受侵害的法益。通过自救行为如果不可 能恢复受侵害的法益，则不能实施自救行为。 • 3．救济行为的手段具有适当性，所造成的侵害与 救济的法益具有相当性。
• 李某在逃跑中，恰逢许某经过。许某见状， 以为李某是流氓，就上前抓住李某。李某挣 脱不开，怕被何某等人追上，便将许某刺伤 ，得以逃跑。经查，许某被刺成轻伤，何某 被刺成重伤，并因追赶造成大出血而死亡。 法院认定李某刺伤何某的行为构成正当防卫 ，不负刑事责任，而刺伤许某的行为属于故 意伤害，判处有期徒刑2年。
• 2．因被害人承诺而阻却违法的条件
• （1）承诺者对被侵害的法益具有处分权限。 • 被害人只能承诺自己的法益（财产、名誉、自由、 轻伤害、已满14周岁妇女的性权利可以承诺），但 有的法益承诺无效（重伤害、生命的承诺无效）。 • 即使针对可以承诺的本人法益，如果侵犯其他法益 的，可能成立相应犯罪。
• 正当行为是指客观上造成一定损害结果，形 式上符合某些犯罪的客观要件，但实质
法性的行为。 • 国外的提法：阻却违法的行为/ 排除犯罪的 事由/排除社会危害性的行为
上既不具备社会危害性，也不具备刑事违
二、正当行为的种类
• （一）法令行为
• 法令行为是指基于成文法律、法
令、法规的规定，作为行使权利或者承
• （3）“现实性”：客观上真实存在不法侵 害行为，而非主观臆测。
• 假想防卫：客观上不存在现实的不法侵害，行为人误 认为存在而进行“防卫”行为。 • 第一、假想防卫属于事实认识错误问题。 • 第二、假想防卫绝对不成立故意犯罪：如果行为人主 观上有过失，应认定为过失犯罪；没有过失，则成立 意外事件。 • 第三、行为人故意针对合法行为进行反击的，不是假 想防卫，成立相应的故意犯罪。
• （5）承诺至迟必须存在于结果发生时。 • 第一，如果被害人在结果发生前变更承诺的，原 来的承诺无效。 • 第二，结果发生之后的承诺无效，先前行为成立 犯罪。 • （6）经承诺的行为不得超出承诺的范围。 • （7）经承诺的行为本身不违反法律，否则可能构 成其他犯罪。
• 例如聚众淫乱、非法行医等。
• 注意：自救行为与正当防卫之间的界限。
• 1．二者之间具有排斥关系，某一行为被认定为正当防 卫，就不再认定为自救行为。 • 2．正当防卫行为是紧急行为，属于法律规定的违法阻 却事由；自救行为不是紧急行为，属于超法规的违法阻 却事由。 • 3．正当防卫必须在面临现实、紧迫的不法侵害时实施 ，自救行为所针对的是过去已经发生但处于继续侵害状 态的不法侵害，不法侵害和自救行为之间在时空上有较 明显的间隔。
•
例如，妇女乙以为与甲发生性关系，甲便可以将其丈夫从监狱释放。但发生关系后甲并没有释放其丈夫。乙的承诺有效，
甲不构成强奸罪。
• 第二，因为受骗而对所放弃的法益的种类、范围或 者危险性发生了错误认识，承诺无效。
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例如，甲冒充妇女乙的丈夫实施奸淫行为，黑夜中的乙以为甲是其丈夫而同意发生性关系的，乙的承诺无效，甲成立强奸 罪。
• C.偶然防卫——原则上成立犯罪 • 偶然防卫，是指在客观上加害人正在或即将对被 告人或他人的人身进行不法侵害，但被告人主观 上没有认识到这一点，出于非法侵害的目的而对 加害人使用了武力，客观上起到了人身防卫的效 果。
• ㈡防卫起因——存在现实的不法侵害
• （1）“不法”：客观的违法行为
• 第一，不法行为包括一些犯罪行为与其他一般违法行为； • 第二，不法行为具有攻击性、破坏性、紧迫性，采取正当 防卫可以减轻或者避免危害结果，对于假冒注册商标罪、 重婚罪、贿赂犯罪等不能进行正当防卫。 • 第三，对未达到法定年龄、不具有责任能力的人侵害，允 许实行正当防卫，但应在迫不得已时进行。