复议机关共同被告制度的调整与应对

复议机关共同被告制度的调整与应对复议机关作共同被告是新行政诉讼法确立的一项重要制度。实施三年来在强化复议监督力度的同时，也碰到了不少操作性问题。今年2月最高人民法院公布并施行《行诉解释》，对该制度作了进一步细化与调整。由于共同被告制度直接关系到复议与诉讼两大制度的衔接、互动以及行政争议的实质解决，我办课题组专题对此作了研究，相关成果供大家借鉴参考。

一、《行诉解释》关于共同被告的新规定

新行政诉讼法主要是从诉讼当事人的角度规定复议维持的复议机关为共同被告。最高人民法院2015年出台的《适用解释》对此作了补充：在共同被告案件范围方面，将复议维持扩展至实体性的驳回复议申请；在举证责任方面，明确原行政机关与复议机关共同承担原行政行为的合法性举证责任，复议机关就复议程序的合法性承担举证责任；在裁判方式方面，明确采一并裁判原则。此外，还就共同被告案件的管辖、赔偿等内容作了明确。

此次《行诉解释》着重从以下三方面就共同被告制度作了进一步细化与调整：

（一）进一步扩大了共同被告的范围

主要体现为：1.复议决定改变原行政行为所认定的主要事实和证据、所适用的规范依据，但未改变处理结果的，视为维持；2.以违反法定程序为由确认原行政行为违法的，不属于改变；3.复议决定既有维持又有

改变或者不予受理申请内容的，属于共同被告。

（二）首次确认了复议调查取证的维持效力

复议机关在复议程序中具有当然的调查取证权，但所获证据能否用于维持原行政行为？以往司法解释从“先取证后裁决”原则考虑，明确上述证据不能作为人民法院认定原行政行为合法的依据。《行诉解释》则将原行政行为程序与复议程序视为一个“整体行政程序”，明确上述证据可以作为共同被告案件中认定复议决定和原行政行为合法的依据。

（三）强化了复议机关的诉讼责任

按照统一性原则，将复议决定与原行政行为视为一个诉讼标的，明确在对原行政行为合法性进行审查的同时，应当一并审查复议决定（不限于复议程序）的合法性，原行政机关与复议机关就诉讼标的合法性共同承担举证责任。在具体实施举证时，按照证据距离远近原则，复议机关主要是就复议程序、改变原行政行为主要事实或规范依据等进行举证。

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二、相关影响与思考

《行诉解释》上述规定对复议制度产生了重大影响，主要集中在行政行为瑕疵的治愈上。传统意义上的瑕疵，主要是指不影响合法性的程序性、形式性错误或欠缺，如执法文书中存在笔误等。这类瑕疵一般由原行政机关治愈，复议机关或人民法院并不承担治愈职责。在治愈的具体方式上，可以是更正，也可以是补正。治愈的时间一般是复议或诉讼程序终结之前。此次《行诉解释》作了重大调整，在瑕疵

的范围上，将主要事实不清、证据不足、适用规范依据错误等合法性问题归为瑕疵（以下统称合法性瑕疵）；在治愈主体、方式、时间等方面，明确复议机关可以在复议程序中通过改变相应事实、证据与依据的方式予以治愈。具体适用中，涉及三方面问题值得研究：（一）关于复议的功能定位问题

《行诉解释》赋予复议机关巨大的瑕疵治愈空间，但行政复议法及其实施条例并不承认合法性瑕疵的治愈。据此实际执行中，复议机关将面临是行使监督权予以纠错，还是考虑争议解决而予以治愈的两难选择。

一方面，根据行政复议法及其实施条例的规定精神，复议机关的主要职责是进行监督，而不是代替原行政机关进行具体执法。因此对于审查发现原行政行为存在主要事实不清、证据不足、程序违法、超越职权等情形的，均应予以撤销；只有在内容明显不当和适用依据错误时，才可以考虑变更，并且即使是变更，也属于纠错，而不属于瑕疵治愈。上述规定对于强化复议的监督功能、维护客观法秩序的稳定、通过个案纠错实现面上规范具有重要意义。当然一律纠错也会带来行政争议久拖不决、程序繁琐、效率不高等问题。

另一方面，参照《行诉解释》规定，对于合法性瑕疵复议机关可以改变的方式加以治愈。该规定对于加强复议的争议解决功能、提升效率、防止程序空转有其积极意义。但值得注意的是，如果一味强调瑕疵治愈，现实中也会带来复议维持率不降反增，从而加剧对复议制度“官官相护”、“维持会”的指责。

（二）关于复议机关的调查取证问题

调查取证是复议权运行的重要基础与保障。根据行政复议法及其实施条例规定，复议机关（具体通过复议机构）可以依申请人的要求或依职权向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见，具体调查方式包括实地调查核实证据、查阅、复制、调取有关文件和资料、向有关人员进行询问、现场勘验、委托鉴定等。

尽管有上述规定，但复议机关究竟应当在何种程度与范围上承担调查取证职责，在何种条件下可以启动调查取证程序，所获证据有何作用，尚属空白。具体到合法性瑕疵上，复议机关是否一经发现即必须启动调查程序以查清事实？还是可以责令原行政机关重新启动调查程序或以其他方式补证？被申请人可否申请复议机关开展调查取证？对此行政复议法律法规与《行诉解释》均未作明确。

（三）关于原行政机关的自我治愈等问题

传统意义上的瑕疵因不涉及合法性问题，故允许原行政机关自我治愈。但现在将合法性问题纳入瑕疵以后，复议、诉讼程序中是否允许原行政机关自我治愈？如在复议过程中，被申请人可否自行改变原行政行为的主要事实与证据，复议机关据此予以维持？从行政复议法规定来看，明确禁止复议过程中被申请人自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。这等于是禁止复议程序中被申请人自行改变证据和事实。但通说认为上述规定并不排除复议机关要求被申请人提供补充证据的情况，也就是说，被申请人根据复议机关的要求，法理上仍然可以向申请人或其他方收集证据，并且不违反“先取证、后裁决”

原则。

与此相关的另一个问题是程序瑕疵的治愈问题。从理论上来讲，既然事实与证据、法律适用等实体性瑕疵可以治愈，程序上的瑕疵当然也可以治愈。例如原行政行为没有依法经负责人集体讨论决定、依申请作出的行政行为缺乏必要的申请，或者未依法说明理由等，均可以在复议程序中通过补正等方式加以治愈。但问题是新行政诉讼法第七十四条第（二）项对程序瑕疵作了异常严格的规定，明确程序即使轻微违法、对原告权利不产生实际影响，也应确认违法。实践中，复议机关对程序瑕疵予以治愈的，人民法院是执行新行政诉讼法第七十四条规定予以否定，还是按照统一性原则予以支持？这涉及到瑕疵治愈制度的内在平衡与公平效率问题。

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三、复议机关相关应对建议

从完善复议制度的角度着眼，课题组着重就复议机关如何应对提出如下建议：

第一，妥善处理复议纠错与瑕疵治愈的关系

综合行政复议法律法规以及《行诉解释》相关规定，复议机关应当准确把握复议的定位与功能，既要全面行使监督权，做到严格依法行政、有错必纠；同时又要适度体现灵活性，防止程序空转与效率损失，促进争议实质解决。因此应当有条件地允许复议机关进行瑕疵治愈，结合实践，复议机关的治愈应以下列四种情形为限：

1. 原行政行为认定事实基本清楚、定性准确，但仍有部分事实和