法律方法论第五讲 法律漏洞
法律漏洞的确定：法官在法律外续造法之前提与界限的方法论研究
目录分析
《法律漏洞的确定：法官在法律外续造法之前提与界限的方法论研究》是一 本深入探讨法律理论和实践中的重要课题——法律漏洞填补的著作。在这篇目录 分析中，我们将简要概述这本书的主要内容及其贡献。
本书开篇即对“法律漏洞”这一概念进行了深入剖析，指出其定义、分类以 及在法律体系中的重要性。通过这一部分，读者可以全面理解法律漏洞的基本理 论，为后续的讨论奠定基础。
这本书详细解释了法律漏洞的概念和确定方式，提出了一系列用于确定法律 漏洞存在与否的标准和步骤。这让我对法律漏洞有了更清晰的认识，也让我理解 到法律漏洞的存在是不可避免的。通过法官的续造法，这些漏洞可以得到弥补， 但这也需要遵循一定的前提和界限。
作者对法官在法律外的续造法的前提和界限进行了深入的研究。他们提出， 法官在续造法之前必须先确认法律存在漏洞，并明确这些漏洞的性质和范围。同 时，法官的续造法必须符合一定的道德和政治价值观念，不能违背社会公共利益。 这一观点让我深刻认识到，法官在续造法时不仅需要考虑法律本身，还需要考虑 社会的接受度和价值观。
书中详细评价了这些限制的重要性，并提出了如何在这个过程中保持平衡的 建议。作者强调，法官在进行法律外续造时，需要充分考虑社会的需求、公众的 期待以及法律的公正性。只有在充分考虑这些因素的情况下，法官才能做出既符 合法律规定又符合公众期待的公正裁决。
这本书还通过对大量实际案例的分析和研究，为我们提供了理解和解决法律 漏洞问题的实际方法。这些案例既包括了国内法的案例，也包括了国际法的案例。 通过这些案例，我们可以看到法官如何在实际操作中确定和填补法律漏洞，这为 我们在实践中处理类似问题提供了宝贵的参考和借鉴。
这本书采用了一种跨学科的研究方法，结合了法学、哲学、社会学等多个学 科的知识来研究法律漏洞和法官续造法的问题。这种跨学科的研究方法让我深刻 体会到，解决法律问题需要借助多种学科的知识和理论。
法律漏洞真实案例
法律漏洞真实案例在现代社会，法律漏洞是司法实践中常见的问题。
法律漏洞指的是法律规定存在不足或不完善的地方，导致在具体案件中产生解释困难或者执行难题。
下面我将结合一些真实案例，来说明法律漏洞在实际生活中的影响和应对方法。
首先，我们看一个关于消费者权益保护的案例。
某消费者购买了一款手机，但在使用过程中发现存在质量问题，要求退货或者换货。
然而，根据现行的《消费者权益保护法》，对于非质量问题的退货或者换货，法律并未做出明确规定。
因此，消费者在维护自己权益时遇到了困难，这就是一个典型的法律漏洞案例。
其次，我们来看一个关于网络侵权的案例。
一位网民在社交平台上发布了一篇原创文章，但后来发现有人将其文章复制转载到其他平台，并且未经授权进行商业传播。
在维权过程中，该网民发现现行的《著作权法》并未对网络转载和商业传播做出明确规定，导致维权困难。
这也是一个典型的法律漏洞案例。
最后，我们来看一个关于劳动合同纠纷的案例。
一位劳动者在与用人单位签订劳动合同时，未能明确约定双方的权利和义务，导致在劳动关系解除后发生了纠纷。
在维权过程中，劳动者发现现行的《劳动合同法》对于劳动合同内容的明确性并未做出明确规定，使得维权过程变得复杂和困难。
这同样是一个典型的法律漏洞案例。
针对以上案例，我们可以看到法律漏洞在实际生活中的影响。
为了解决这些问题，我们需要采取一些措施。
首先，完善相关法律法规，对于存在漏洞的地方进行修订和补充，以确保法律在具体案件中的适用性和有效性。
其次，加强司法解释和裁判规范，通过司法实践的积累和总结，对于法律漏洞的具体案例进行规范解释，为相关当事人提供更多的法律依据和保障。
最后，加强社会宣传和教育，提高公民的法律意识和维权意识，让更多的人了解自己的权利和义务，避免因为法律漏洞而产生的纠纷和冲突。
总之，法律漏洞在实际生活中是一个不可忽视的问题，我们需要通过各种途径来加以解决。
只有不断完善法律制度，加强司法保障，提高公民法律意识，才能有效应对法律漏洞所带来的问题，为社会的公平正义提供更好的保障。
法律漏洞的名词解释
法律漏洞的名词解释随着社会的进步和人们对公正与公平的追求，法律的作用日益受到重视。
然而，法律也不是完美无缺的，其中存在着一些漏洞。
本文将对法律漏洞进行名词解释，以帮助人们更好地理解和认识这一概念。
一、法律漏洞法律漏洞是指法律体系中存在的未涵盖或不完善的方面。
这些漏洞可能导致法律无法全面规范某些具体情况，或者被人利用而逃避法律的约束。
法律漏洞可能源自法律制定的不周全，也可能是刻意构筑出来的。
无论是何种原因，法律漏洞都给法律的实施和司法的公正带来困扰。
二、理解法律漏洞的必要性理解法律漏洞的必要性是深入探讨和解决该问题的前提。
首先，法律漏洞的存在是无法避免的，因为法律本身的制定和修改是一个相对缓慢和复杂的过程，很难完全覆盖所有情况。
其次，法律漏洞的存在为法律的进步和完善提供了契机。
只有发现和填补法律漏洞，才能保障法律的公正性和适应性。
三、法律漏洞的关键特征了解法律漏洞的关键特征有助于更好地认识它。
首先，法律漏洞常常是以具体案例中的争议问题出现的，法律不能完全覆盖的具体情况可能引发争议，从而揭示法律漏洞的存在。
其次，法律漏洞通常与社会变革密切相关，例如科技的进步、新型犯罪的出现等。
此外，法律漏洞往往是由人的行为和意图造成的，特定人群可能会刻意利用法律漏洞获得不正当的利益。
四、法律漏洞的影响法律漏洞对社会和司法制度产生重要影响。
首先，法律漏洞可能导致法律的失效和公正的丧失。
当法律无法全面适用于特定情况时，人们会对社会正义产生质疑，并丧失对法律的信任。
其次，法律漏洞可能导致司法的不公平和不确定性，法官在裁判时可能产生主观判断，从而造成判决不一致的局面。
五、解决法律漏洞的方法为了解决法律漏洞，起到有效地约束和规范作用，我们可以采取一些措施。
首先，完善和修订法律是解决法律漏洞的重要途径。
只有根据社会变革和实践经验不断完善和更新法律，才能与时俱进。
其次，加强司法公正和规范是避免和纠正法律漏洞的关键。
司法机构应注重审判标准的统一和法律适用的一致性，以减少法官的主观判断。
法律漏洞的认定标准、正当理由及认定方法
法律漏洞的认定标准、正当理由及认定方法张祖阳*目 次一、法律漏洞认定标准的既有研究及其缺陷二、法律漏洞的排除性标准及其正当理由三、法律漏洞的确证性标准及其正当理由四、法律漏洞的认定方法：类型化比较和批判性价值评价摘 要 德国学者普遍认为“违反计划的不圆满性”是法律漏洞的认定标准，但没有给出令人信服的说理论证。
法律漏洞的认定标准由排除性标准和确证性标准两个部分组成：不存在值得法律保护的利益以及法律有意保持沉默的生活事实属于“法外空间”，都应排除在法律漏洞之外。
“违反计划的不圆满性”之所以能够作为法律漏洞确证性标准的正当理由在于，“法定事实构成要件不完整或缺少法律后果”将会导致法律适用缺乏事实理由、价值理由或法律依据，不能实现法律的应有功能；规范矛盾将导致法律规范无法为待决案件提供“圆满答案”。
类型化比较和批判性价值评价是认定法律漏洞的基本方法。
关键词 法律漏洞 排除性标准 违反计划的不圆满性标准 类型化比较 批判性价值评价一、法律漏洞认定标准的既有研究及其缺陷（一）“违反计划的不圆满性”是法律漏洞的认定标准在我国大陆关于法学方法论的著述中，对法律漏洞的分类标准及其补充方法多有论述，但对法律漏洞的认定标准却鲜有涉及。
对于这个具有基础理论意义的前提性问题，德国学者在他们的著述中给出了简要回答：“欲判断是否确有此类漏洞存在，须以法律本身的观点、法律的根本规整意向、籍此追求的目的以及立法者的‘计划’为准。
法律漏洞是一种法律‘违反计划的不圆满性’。
”〔1〕笔者认为，* 张祖阳，中南财经政法大学博士研究生。
本文系司法部国家法治与法学理论项目“法律人工智能的案件事实论证模型研究”（项目号19SFB3003）和2018年度国家社科基金重大项目“新兴学科视野中的法律逻辑及其拓展研究”子课题“新型法律逻辑的建构”（项目号18ZDA034）的阶段性研究成果。
〔1〕 ［德］卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，（台）五南图书出版公司印行2001年版，第283页。
论法律漏洞的填补
论法律漏洞的填补课程：法律方法论指导教师：陈金钊教授姓名： 2009级诉讼法学研究生扈斌论法律漏洞的填补扈斌摘要：在司法实践中，只要存在法律体系，就会存在法律漏洞。
为了实现法律的公平和正义，司法者应该运用智慧在司法实践中对法律漏洞进行填补。
本文通过对法律漏洞的内涵进行分析，并结合相关理论对法律漏洞的填补技术进行探索。
关键词：法律漏洞法律漏洞的填补填补技术在司法实践中，法官的判决会影响到当事人一生的命运与幸福。
当事人之所以在权利受到侵害时，愿意求救于法律，接受法院的裁决，主要是基于对法官依法审判的信仰。
如果法官可以不依法审判，则人民守法的动机将荡然无存，和谐的社会秩序也必将受到侵害。
因此，在某种程度上说，公正审判的核心就是法官依法审判，使公民能稳定的遵守法律的预期。
但是，法官若要在一切案件中都能严格依法判决，必须存在一个前提：即现有法律体系必须极端完善，几乎涵盖社会生活的全部；这样法官在审理案件时，只需要套用法律即可。
显然，任何一个法律人都清楚，这样一个没有任何法律漏洞的法律体系是不存在的。
法律必然存在漏洞。
因为，即使再谨慎制定的法律，也不能对属于法律调整范围的所有事件都提供答案。
这样，司法实践中就出现了一对矛盾，即法官必须依法审判与法律必然存在漏洞之间的矛盾。
对于这一矛盾解决方法，刑事审判可以依照罪刑法定原则来解决；但民事审判却不能因为无法律规定而驳回诉求，而只能承认在民事审判的个案中，法官有填补法律漏洞的权限。
从这个意义上讲，对于法律漏洞的填补，主要是就民事审判实践而言的。
基于此，本文论述的法律漏洞填补也主要立足于民事审判实践。
一、法律漏洞的内涵分析法律漏洞的存在是客观的、必然的。
正如拉伦茨所讲：“大家日益承认，无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——事件提供答案，换言之，法律必然‘有漏洞’。
”法律制定于过去，适用于现在，预测于未来。
尽管法律在制定时就存在着一定的前瞻性，但毕竟只是预测。
法律漏洞的概述
LOREM IPSUM
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2.概念法学派他们认为：
基于法律的“逻辑自足性”法律 不存在漏洞。法律概念的上下层属 关系构成法律体系，这一法律体系 有逻辑自足性：当缺乏某下位阶概 念时，可求助于其上位阶更抽象的 概念，从该上位阶抽象概念演绎推 出解决案件所需的具体概念。从而 认为任何法律问题都可以在法律体 系内部解决。
LOREM IPSUM DOLOR
LOREM
3.部分漏洞与全部漏洞：争议案件完全没有可供适用 的调整规范就是全部漏洞，有调整规范但不完全就是 部分漏洞。这种分类也是没有必要的，不能阐释清楚 法律漏洞，只能让人更加疑惑。
LOREM IPSUM DOLOR
LOREM梁慧星先生按与法律所使用的词语意义的关系将
四、法律漏洞的认定
A
B
要填补法律漏洞，前提是确认法律漏洞的存在。但在司法实践中法 官要确认法律漏洞的存在并不是单纯套用概念，像运用数学公式解题那 么简单，而是要经历复杂的思维过程。
1.转化事实
对于任何一个案件而言，形成合乎裁判需要的案件 事实，即归纳案件要点，寻找案件核心，将生活事实 转化为案件裁判事实是司法过程的第一步。这也是认 定法律漏洞的第一步。
争议案件的生活事实是大量零散的、庞杂的、未 经加工的事实，法官寻找案件事实的核心的过程就如 在繁茂的大树上寻找一片最美的树叶，并不容易。这 不仅是对法官归纳能力的要求，更是法官法律熟悉程 度的展现，法官的思维过程其实一直在案件事实与法 律规范之间来回往复，不断将司法过程中查清的案件 事实归纳、提炼，并与法律规范进行比对，判断其是 否属于法律应当调整的范围，最终将其转化成规范的、 可供裁判适用的案件裁判事实。
试论民法解释学的法律漏洞补充功能与立法论概述免费范文精选
试论民法解释学的法律漏洞补充功能与立法论概述一、民法解释学（一）民法解释学概念民法解释学一直以来都被等同于民法学方法论。
方法一词源于希腊语，意思是：“给定的前提条件下，人们为达到一个目的而采取的行为手段和方式。
”而方法论是研究方法的理论，或者说是方法的系统论。
按照《韦伯斯特词典》的解释，方法论是指一门学科所使用的主要方法、规则和基本原理，对特定领域中关于探索的原则和程序的一种分析。
参考梁慧星老师的观点，我们可以认为民法解释学是按照解释学的一般原理对民法进行研究和适用的方法理论，是法官怎样裁判案件，在裁判中如何适用法律，如何解释法律的学说。
法官用这种方法是用来解释真实的案件，学者用这种方法是来研究法律，或称法学方法论。
民法学解释既包括对民事法律规范中的概念、术语、逻辑、规范性质、规范结构等进行的技术层面的解释，也包括隐藏于民事法律规范中的民法精神、法律价值以及立法宗旨等内涵层面的解释，还包括对民法规范出现漏洞时如何适用法律进行解释。
民法解释的方法包括文义解释、体系解释、扩张解释、限制解释、当然解释、目的解释、历史解释、合宪解释、比较法解释、社会学解释等等。
从内容上来看，民法解释学一般包括民法法源理论、民法概念体系和民法法条之逻辑结构、民法法律解释、民法法律漏洞及补充几部分。
民法解释学成为当下民法学方法论的代名词，原因是多方面的，首先民法学的发达和民法解释学的发达是密不可分的，梁慧星老师的观点认为，法解释学长期依附于民法学，而研究法解释学方法也属于民法学的附带工具，因此在法学史上民法解释学等同于法解释学，民法解释同于民法学。
其次，在对法律解释等问题探讨的时候，有学者冠以民法解释学为法学方法论，造成了民法解释学概念和法学方法论概念的等同。
（二）民法解释学存在的必要性和特点首先，法律文本存在多义性。
法律文本是由法律条文及表述法律条文的法律语言组成的。
哈特说过，法律语言并不比日常语言更准确，法律语言的局限性决定了法律的开放结构。
论法律漏洞的司法填补——以利益衡量为基础【最新法学论文】
论法律漏洞的司法填补摘要在成文法系国家，法律漏洞的客观存在要求法官在法律缺失的状态下对法律漏洞进行司法填补。
发轫于对法律形式主义进行批判的利益衡量论，其产生之初即是为了克服形式主义的弊端，该理论认为法官要通过利益衡量对法律进行创造性解释来填补法律漏洞，并认为法律方法的应用不能仅限于逻辑推演，而应根据法律的目的对相互冲突的利益进行衡量而得出结论。
本文的主旨即是想通过对利益衡量论理论渊源和构成内容的分析，将利益衡量这一司法方法运用到法律漏洞的填补这一司法难题之中，以期为我国的司法实践提供一些建议。
本文主要分为四个部分。
第一部分主要是对有关法律漏洞概念的相关理论做了一个梳理，分别就法律漏洞的概念、特征、类型以及相关的几个理论问题展开了适量的论述，较为清楚的明确了法律漏洞的概念。
第二部分主要是对利益衡量理论的发展脉络和理论内涵展开综述，阐述了利益衡量论的产生背景及其发展历程，同时为第三部分的进一步论述做好理论铺垫。
第三部分则以利益衡量论作为法律漏洞填补的方法论基础，将利益衡量放到司法裁判的全过程之中，为法律漏洞填补理论提供一种新的研究进路。
第四部分主要阐述将利益衡量理论应用于法律漏洞填补的理论的不足。
关键词：法律漏洞，利益冲突，利益衡量，漏洞填补THE RESEARCH OF LAW GAPS FILLING ON THEASPECT OF JUDICATURE——Based on the Theory of Evaluation of InterestsABSTRACTIn the Civil Law countries, the judges have the responsibility to fill the law gaps which are objective existences under the situation of lack of law. The theory of evaluation of interests, which established on the criticism against the legal formalism, is initially to overcome the disadvantages of that formalism. This theory believes that the judges have to fill the law gaps via the method of evaluation of interest, and the way of law application is not only logic deduction, but also evaluate the conflict interests under the purpose of law in the case. The major idea of this paper tries to introduce the method of interest evaluation to solve the judicial problem about how to fill the law gaps, and hopes to provide some advice for the judicatory practice of our country.This paper is divided into four parts. The first part is mainly about the general theory of law gaps, especially about some theoretical problems of conception, characters, types, and so on. The second part is mainly about the background and development of the theory of evaluation of interests. With the foundation of the two parts above-mentioned, the third part tries to apply the theory of evaluation of interests to the process of judgment, and solve the judicatory problem of law gaps based on thattheory as a methodology. The paper ends with the deficiency of the theory of evaluation of interests on filling the law gaps in judicatory practice.KEY WORDS: law gaps, conflict interests, evaluation of interests, law gaps filling学位论文原创性声明本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。
“法律漏洞”的概念及法官在司法中对“法律漏洞填补”的方式
◆司法天地2016・9（中）。
综观当下我国学者对法律漏洞的理解，比较有代表性的见解大体可以概括为以下三类：首先，我国大部分学者都承认一点，即所谓法律漏洞是一种法律“违反计划的不圆满性”。
这些观点可以概括为以下两方面：一种观点认为，法律漏洞就是制定法应该规定而没有规定的。
例如刘士国在其《法律漏洞及其补充方法》中将他理解的“违反计划的不圆满性”理解为三个方面：立法当时应予规定，而由于没有认识到而没有规定；立法当时应予规定，由于立法者认识不足而没有规定；立法当时某种社会关系还没有出现，立法完成后新产生的社会关系立法中当然没有规定。
这对于法官在处理具体案件事实以及适用法律的过程中判断法律是否有漏洞以及是否能够进行法律漏洞的填补至2016・9（中）◆司法天地这里的“转用于”指向的事实上是两构成要件虽然存在些许不同之处，但应当做相同的法评价，即使法律并未清晰的规定此种情形，也可找到切合的法律原则，亦即回归到法律所包含的原则的填补方式。
在对已确认的法律漏洞进行补充的时候，法院常常采用类推适用的方法。
在此，法律适用者的出发点是，待决利益状态与法律已经规定的某个利益状态非常相似，以致立法对没有规定的事实情况也会作出相应的规定。
建设法治社会的今天，类推适用的法律漏洞填补方式也应当在私法领域找到其应有的位置，平等主体的类似案件应当得到类似的处理，否则平等主体很难在当下的法制体系中感受到公平正义。
（二）填补“隐藏的”漏洞，特别是透过目的论的限缩目的论的限缩同采取一种较为狭窄的字义限缩规范适用范围的限缩解释不同，目的论的限缩是添加合于意义要求的限制的方式填补漏洞，即借助于添加限制性的规范。
另外特别需要注意的是，以目的论限缩的方式而进行的法律漏洞的填补，是基于规定本身的意图或目的所作出，以使另一法规范目的得以达成，但附带而来的常常是另一规范的扩张适用。
以指导性案例23号孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案为例，对于孙银山是否属于《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第二条即使法治国原则所表达的权力分立观念指向了立法与司法的分立，但若立法者未充分发挥其作用，司法者若不填补漏洞将危害最低的法的安定性及争议要求时，法官应当对漏洞进行适当填补。
浅析法律漏洞的填补和法律解释
浅析法律漏洞的填补和法律解释、八.、■前言法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的，而规范和概念又是以文字的形式表达的。
因此许多法学家认为自从有了成文法，就有了对法律的理解和解释活动。
然对成文法的解释绝非一件易事。
欲使成文法能够最大限度的释放其光芒，解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面，亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架，因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台，改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况，而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。
本文作者通过阅读数本专家名作，对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识，遂作此文。
一、法律解释“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。
故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。
也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。
我认为法律解释有广义和狭义之分。
（一）、狭义的法律解释传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候，以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。
狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。
文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。
其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。
文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。
法律方法之法律漏洞
法律方法之法律漏洞：
1.开放的漏洞：许霆案中，ATM机是否属于金融机构？其属性直接决定许霆
是否构成盗窃金融机构罪。
一审中判其死刑，可知法院定义ATM机也是金融机构。
但二审请示最高人民法院，最终把罪刑改为5年有期徒刑。
最终最高人名法院也没肯定的将ATM机定义为金融机构。
显然此案中对金融机构的解释存在开放的漏洞。
2.隐藏的漏洞：某人与军人配偶长期通奸并造成军人夫妇情感破裂，但并未
与该配偶同居或结婚。
我国《刑法》第259条规定，明知是现役军人的配偶而与之同居或结婚的构成破坏军婚罪。
最高人民法院从立法精神出发，认为该规定目的在于保护军婚，上述情景实质上以破坏军婚，故认为应以这条规定处理。
此案中，随双方并无上述法规的行为，及同居或结婚，但实质破坏了军婚，构成隐藏的漏洞。
最高法院是立于立法目的，将其行为模式扩张了。
3.超越的漏洞：南京“组织同性卖淫案”轰动全国。
法律上卖淫都是指发生
异性之间的性交易。
《刑法》上也无规定组织同性卖淫罪。
若按照罪刑法定原则，是不能追究组织者的刑事责任的。
最终在请示后全国人大决定仍以组织卖淫罪定罪量刑，判其有期徒刑8年，罚金人民币6万元。
此案中，显然立法者未曾考虑到同性之间的性交易行为，构成了超越法规的漏洞。
而从全国人大的决定中可知，由于社会发展与犯罪性质，性别已不成此罪要件。
且其犯罪性质组织卖淫罪相同，故以此罪定刑。
10法3纪浩锭。
法律漏洞填补的法社会学方法
法律漏洞填补的法社会学方法法律漏洞填补的法社会学方法一、法律漏洞的界定对法律漏洞的界定，从其概念的产生上看是针对法律的司法适用的分析而产生的；法的运行的其他环节，包括立法、执法、守法等，即使不是不存在，至少是不会强调法律漏洞的问题。
只有在司法过程中，在法官适用法律解决纠纷的时候，法律漏洞才显现出来，并予以解决。
有的学者定义法律漏洞为：法律体系上违反计划的不圆满状态。
②这种概念设计有失偏颇，似乎仅仅强调了立法主体局限导致的法律空白状态。
事实上，法律漏洞外延及其广泛，其存在原因及其形式是对应的，主要有：现行制定法体系存在缺陷，法律应规定而未规定，即法律空白；法律概念模糊、相互界定不明；法律规范存在冲突；法律规则适用中明显违背法律原则等等情况。
在判例法国家，法律依据除了部分制定法外，更多大量的判例法存在，其法律漏洞针对的更多的是判例的空白或不适用的情形。
这里需要解决一个概念性的问题，就是法律空白和法律漏洞的关系。
有人认为使用“法律空白”更优于“法律漏洞”，原因在于：英美法系习惯使用法律空白；空白是中性词，不以追求圆满为前提，符合英美法的实用主义特色，漏洞带有贬义，以追求圆满、整体为前提，符合大陆法系整体思考的特点；漏洞补充在德国有特殊用法和含义。
③这种解释认为法律空白是法律漏洞的另一种更为合理的说法，至少两者可以通用。
但不论英美或德国有无特殊含义，法律漏洞所能涵盖的领域更为广泛。
“空白”在中文里的使用以不存在为界，而法律漏洞的一个重要情形在于法律有规定，但法律规则之间或法律规则与法律原则之间存在冲突，还包括在个案中法律规则违背正义等其他情形。
这些包括法律冲突在内的诸多漏洞在法律空白概念上很容易被忽略。
作为法官，卡多佐本文由收集整理首先将其审判的案件分为如下三类：第一类，事实清楚、规则适用简单明了，法官只需要解决“对事实如何适应法律规则”的问题，这类案件最易操作，数量最多；第二类，事实比较清楚、规则相对确定，但在规则适用上存在多种可能性，这类案件需要法官在多种可能中进行甄别选择；第三类，事实并不寻常、可适用的规则难以确定或很含糊，导致判决结果非常不确定，这类案件需要法官周密权衡、做出最符合正义的判决。
法学方法论
读书笔记
“衣带渐宽终不悔，为伊消得人憔悴。
清晰透彻，不仅是司法裁判的方法论，还可以是学习法律、培养法治思维的方法论。
大咖大作，花了很多时间都，毕竟是国家社科项目，书的内容颇多值得反复思考之处，是司法审判体系性的 经典参考书。
《法学方法论》是人生无疑最幸福的是在关键的时候有一位引路人，告知你如何通往人生的康庄大道，解答 你人生中的疑问。
第一节利益衡量概述 第二节利益衡量的方法 第三节利益衡量的原则 第四节利益衡量的具体运用
第一节法律论证的概念及功能 第二节法律论证的理论发展 第三节法律论证的功能 第四节法律论证方法 第五节论证负担规则 第六节论证程度区分 第七节法律论证与证成
第一节法律思维概述 第二节法律思维的类型 第三节法律思维在裁判活动中的运用
法学方法论
读书笔记模板
01 思维导图
03 读书笔记 05 目录分析
目录
02 内容摘要 04 精彩摘录 06 作者介绍
思维导图
本书关键字分析思维导图
方法
方法论
步骤
法律
关系
法律
解释
法学
裁判
目的 方法
价值
方法论
概念
方法论
规范
司法三段 论
历史
体系
内容摘要
法学方法论是归纳法律适用方法一般规律的学问。在古希腊语境下，方法有“通向正确的道路”之义，其哲 学意义在于，方法是人们为了达到某种目的而采取的手段。目的和手段是不可分割的，司法的目的是要实现法律 的正义，而离开了方法，司法的目的就难以实现。法学方法论就是要在全面考察裁判实践经验的基础上，对法官 已经采用的方法和可能采用的方法加以抽象总结和系统化，提炼出一套具有规律性且能为广大裁判者所掌握和运 用的操作技艺，进而促进方法指引下裁判结论的可预期性。
行政法律适用中的漏洞增补
行政法律适用中的漏洞增补随着社会的发展，行政法律适用中的漏洞增补已经成为一项重要工作，它对于维护法律的公正性、促进社会的稳定和发展具有重要意义。
但是，在实际操作中，漏洞增补存在一些困难和挑战，需要我们认真思考如何解决。
本文将就行政法律适用中的漏洞增补进行详细阐述和分析。
一、行政法律适用中的漏洞增补概述行政法律适用中的漏洞增补指的是行政机关发现或者接受当事人的关于案件中存在的漏洞或者遗漏，通过各种方式进行相应的补救和解决。
漏洞增补旨在弥补行政法律适用中的缺陷，确保各项法律能够更加清晰、明确、公正地适用到各个案件中，从而使行政机关的工作更加顺畅，保障人民群众的合法权益。
二、行政法律适用中的漏洞在行政法律适用中，经常会出现不确定性和不完善性的问题。
表现在以下几个方面：1.法律规定不够详细且具有模糊性。
在行政法律适用中，不同案件的具体情况各不相同，一些法律条文未对特殊情况进行明确的规定，使得行政机关在裁决时难以掌握明确的法律依据。
2.实际操作中存在的困难。
行政机关在行政法律适用中面对的是多变化、复杂的案件环境，特别是在一些具体情境中，难以直接运用已有的法律规定。
这时，法律规定需要通过不同的方式来进行辅助和解释。
3.法律适用的主观性较强。
由于不同行政机关和行政人员在法律认识上存在着差异，导致法律适用的主观性较强，这也是行政法律适用中漏洞的一个因素。
4.其他方面的因素。
行政法律适用常出现因行政机关和行政人员缺乏法律知识和经验而导致的漏洞问题。
三、行政法律适用中的漏洞增补的方式前面提到，行政法律适用中的漏洞主要表现在法律规定不够明确、实际操作中困难、法律适用主观性强等方面。
当发现这些漏洞时，应及时采取相应的补救措施来弥补这些漏洞。
具体而言，漏洞增补的方式如下：1.完善法律规定。
针对法律规定不够详细且具有模糊性的现象，应当加强对法律内容的完善和规范。
通过修改现有的法律、制定新的法律或者通过解释等方式来完善法律规定，保证法律的适用性和权威性。
法学方法论 绪论
2.由于缺乏教义学传统，不少人轻视实在法 毋庸置疑，实在法存在着不少缺陷：实在法是由人制定 的，人类的有限理性决定了人类不可能创制完美无缺的 法律；复杂多变的现实生活不可能完全符合形式逻辑的 要求；实在法具有暂时性和文化多元的性质；实在法的 立法技术不能满足法律体系之“计划圆满性”要求；实 在法不可能避免价值评判，不可能做到价值无涉；实在 法是现实政治和国家权力的反映，具有意志性和命令性。 理论的超越性格与实在法的武断性和拘束性限制了理论 家的视野和论述的自由，法学理论家有厌恶实在法并试 图逃脱实在法的情结。由此形成两个现象： 理论越来越抽象，越来越脱离实际。 法律家倾向于代替立法者思考制度的改革，很少有人关 心去守成现有的秩序，通过专业的努力让我们的民众对 秩序产生某种内心的确信。
（3）法学方法的转向：方法的回归 从广义上讲，法学方法包括法学建构的方法、法 学研究的方法和法律适用的方法。 从狭义上讲，法学方法主要是指法律适用的方法。 从法律运行的角度看，司法居于中心的环节。 以事实的认定和法律规范的寻找为中心，法学方 法论所研究的主要问题包括：法条的理论；案件 事实的形成及其法律判断；法律的解释；法官从 事法的续造之方法；法学概念及其体系的形成。 这其中又包括法律解释的方法、法律推理的方法、 法律论证的方法、体系建构的方法等。
下面是一则古代罗马的法律题： 一位寡妇要把丈夫的3500元遗产同她即将出生的 孩子一起分配。生的如果是儿子，按照罗马法， 做母亲的应分得儿子份额的一半；生的如果是女 儿，母亲应分得女儿份额的两倍。后来，她生了 一男一女双胞胎。那么如何分配方合法？ 甲乙双方相斗，乙抽刀刺甲，甲之子丙举棍击乙， 却误伤甲。有人告丙“殴父”，应斩。法这从 《春秋》中找到一则判例：许国太子给有病的父 亲喂药，事先自己没尝，父亲吃药后死亡。许太 子因此犯有杀父罪，但他喂药是孝心的表现，未 尝药只是一种过失，最后被赦免。法官据此下判， 丙见人拔刀刺父，即挺棍相护，本不想伤害父亲。 据《春秋》之义，乃“君子原心”，赦。
社会法学派的法律漏洞观及其启示
社会法学派的法律漏洞观及其启示在法律界，社会法学派对于法律漏洞的看法具有重要的影响力。
本文将简要介绍社会法学派的法律漏洞观，阐述其产生的原因，分析所提出的解决法律漏洞问题的方案，评价这些方案的优缺点，并总结其带给我们的启示，思考如何借鉴社会法学派的思路来弥补现行法律的不足。
社会法学派认为，法律漏洞是法律体系中不可避免的现象。
他们认为，法律作为社会规范的一种形式，总是存在一定的局限性。
法律是以文字形式表述的，而文字本身具有模糊性和歧义性，容易造成理解上的偏差和误解。
社会是不断发展和变化的，而法律往往具有一定的滞后性，难以跟上社会的步伐。
因此，社会法学派主张在法律实践中，应该充分考虑法律漏洞的存在，并采取适当的措施加以解决。
针对法律漏洞产生的原因，社会法学派认为主要有以下两个方面：法律本身的局限性。
如前所述，法律以文字形式表述，而文字具有模糊性和歧义性，容易导致法律条文的不确定性和不完整性。
法律往往具有一定的滞后性，难以跟上社会的快速发展和变化。
社会变迁与法律稳定之间的矛盾。
社会法学派认为，社会变迁是不可避免的，而法律作为社会规范的一种形式，需要保持相对的稳定性和连续性。
然而，社会变迁与法律稳定之间的矛盾往往导致法律在实际应用中产生漏洞。
为了解决法律漏洞问题，社会法学派提出了以下方案：完善立法体制。
通过建立健全的立法体制，提高立法质量和效率，使法律更加全面、准确、及时地反映社会现实和人民利益。
加强司法解释。
对于法律实践中出现的问题，司法机关应该通过解释的方式，明确法律条文的含义和应用范围，以弥补法律漏洞。
发展法学教育。
通过加强法学教育，提高法律从业者的专业素养和道德水平，使他们能够更好地理解和应用法律。
鼓励社会参与。
社会法学派认为，应该鼓励社会各界积极参与法律制定和实施过程，以促进法律的民主化和科学化。
以上方案的优点在于，从不同角度提出了解决法律漏洞问题的途径，具有积极的现实意义。
然而，这些方案也存在一定的局限性。
浅谈法律漏洞
浅谈法律漏洞摘要：法律漏洞是指现行制定法中应当规定，但未予规定的情形。
产生法律漏洞的原因：一是立法者的自身的局限；二是社会关系的复杂多变；三是法律语言的不确定性。
关键词：法律漏洞；法理争辩；概念一、有无法律漏洞的法理争辩就法律是否存在漏洞，历来有否定说和肯定说两种观点。
否定法律存在漏洞的学说，主要集中在自然法学、概念法学和纯粹法学等。
十七八世纪的自然法学家是否认法律漏洞存在的，他们认为，自然法是客观存在的现象，是一个完整的体系，不可能存在疏漏，即便存在漏洞，也只是由于法官自身原因未能发现相应的法律规则而造成的。
可见，从自然法学的视角看，是不存在法律漏洞的。
到19世纪，概念法学盛极一时，概念法学认为法律概念是由上下不同的层属关系构成的，这些层属关系又构成一个系统的法律体系，法律体系自身具有逻辑自足性，当某个下位阶概念缺乏的时候，可以在其上位阶较为抽象的概念中寻求援助，直至在抽象的概念中演绎出待决案件所需要的具体概念。
于是，法官在案件裁判的过程中，只要从概念出发，依据形式逻辑的三段论方法进行简单地演绎，适用法律的时候像自动售货机一样，只要能够使用正确的类推规则，就能够从法律的一般规范推导出所需适用的法律规范，从而产生判决。
从其强调法律体系逻辑自足性而言，法律秩序也是不可能存在漏洞的。
由凯尔森创立的纯粹法学认为，法律秩序就是法律规范的一种等级体系，处于较低层次的法律规范的创立方式来源于该体系内更高级别的规范，而后者则由较高级的规范所决定，这种“上溯”的结果终会达到一个最高级的基本规范。
可见，以基本规范为基石和主要组成部分的法律秩序内部，各个规范的效力和原则是通过各级规范的层层委托得来的。
在这样一个法律秩序内，任何一个层级的法律规范都能够在该体系中获得其效力的理由和根据。
由此，如果在案件裁判中缺乏法律对相关内容的规定时，法官不能认为在整个法律秩序中缺乏该法律规范，而只能将这一行为看做是法官在现行法律规范层级中创设了一个来源于上级规范的不同于一般规范的个别规范。
法律漏洞
论法律漏洞摘要：法律漏洞是伴随着法律的产生而产生的，法律的漏洞是不可避免的。
法律漏洞指法法中得缺陷与矛盾。
其存在有三个方面原因：法律自身特点和性质的原因，立法者及其自身阶级立场的原因，不断调整变化的社会关系原因。
法律漏洞主要有四大类型，分别为原始漏洞与嗣后漏洞，明知漏洞与不明知漏洞，明显漏洞与隐藏漏洞，形式漏洞与实质漏洞。
法律漏洞概括起来可以从两方面消除或减少它：立法角度防止其产生和司法角度去弥补。
法律中存在漏洞虽影响法律的效度和信度，但对法制的完备也有重要作用。
关键词：法律漏洞；概念；认定；产生原因；类型；补充措施一、法律漏洞的概念及认定1、法律漏洞的概念“一个国家的法律是其民族精神的体现。
”然而，根据当时制定法律时的环境和人们局限性的认识以及法律自身所具有的滞后性，导致制定出的法律或多或少的都存在一些漏洞。
那么对于法律的漏洞又是如何定义的呢？中外法学家、学者都给出了自己的定义。
德国学者魏德士在《法理学》一书中认为，法律漏洞的通常定义是：以整个现行法律秩序为标准的“违反计划的非完整性”[1]。
拉伦茨在法学方法论中将法律漏洞描述为“违反计划的不圆满性”。
在我国，台湾学者梁慧星在《民法解释学》中将法律漏洞定义为：“现行法体系中存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性”。
杨解君认为，“法律漏洞是指由于各种主客观原因使法律规定在内容上出现欠缺或不周密，从而造成法律适用的困难”[2]。
此外法律漏洞所存在的一些显著特征也有助于我们更加深刻的了解它。
首先，法律漏洞是一种不完全性，现行法律对于当下发生的案件欠缺规定或是有规定但是无法适用。
其次，法律漏洞发生在现存的法秩序内。
最后，法律漏洞违反立法者意愿。
因此，综合以上法律漏洞的概念、特征，可以将法律漏洞的概念定义为：根据立法目的，需对某一行为加以规定，但由于立法缺陷对其规定不当或者没有规定，影响到法律对其调整，从而导致了法律在适用上的困难。
2、法律漏洞的认定“认定漏洞的过程就是发现漏洞的过程。
法律漏洞案例董(3篇)
第1篇一、案件背景董某，男，35岁，某市居民。
2010年，董某因涉嫌故意伤害罪被某市人民检察院批准逮捕。
在审理过程中，法院发现董某的案件存在诸多法律漏洞，导致董某被错误定罪。
二、案件经过1. 起诉方指控起诉方指控董某于2009年8月，因与邻居李某发生纠纷，持刀将李某刺伤。
李某经抢救无效死亡。
董某的行为已构成故意伤害罪。
2. 被告方辩解被告方辩称，董某在案发当天并未持刀伤人，而是被李某持刀刺伤。
李某的行为构成故意伤害罪，请求法院依法减轻董某的刑事责任。
3. 法院审理在审理过程中，法院发现以下法律漏洞：（1）证人证言矛盾。
李某的证言与其他证人证言存在矛盾，无法证实董某持刀伤人的事实。
（2）现场勘验报告缺失。
案发现场勘验报告未能明确指出董某是否持刀伤人。
（3）鉴定意见不一致。
两份鉴定意见对董某是否持刀伤人存在争议。
4. 审判结果由于案件存在诸多法律漏洞，法院认为无法认定董某故意伤害罪的犯罪事实。
最终，法院以证据不足为由，判决董某无罪。
三、法律漏洞分析1. 证人证言矛盾证人证言是认定犯罪事实的重要依据。
然而，在董某案中，证人证言存在矛盾，导致案件无法认定。
这暴露出我国司法实践中证人证言的证据效力不足的问题。
2. 现场勘验报告缺失现场勘验报告是证实犯罪事实的重要证据。
然而，在董某案中，现场勘验报告未能明确指出董某是否持刀伤人。
这表明我国司法实践中现场勘验工作存在不足。
3. 鉴定意见不一致鉴定意见是判断犯罪事实的重要依据。
然而，在董某案中，两份鉴定意见对董某是否持刀伤人存在争议。
这反映出我国司法实践中鉴定工作的不规范。
四、案件启示1. 完善证人证言制度我国应完善证人证言制度，提高证人证言的证据效力。
同时，加强对证人证言的审查，确保证人证言的真实性。
2. 加强现场勘验工作我国应加强现场勘验工作，确保现场勘验报告的准确性和完整性。
同时，加强对现场勘验人员的培训，提高现场勘验工作的质量。
3. 规范鉴定工作我国应规范鉴定工作，确保鉴定意见的客观性和公正性。
法律漏洞的确定：法官在法律外续造法之前提与界限的方法论研究_随笔
《法律漏洞的确定：法官在法律外续造法之前提与界限的方法论研究》阅读札记目录一、内容描述 (2)1.1 研究背景与意义 (3)1.2 文献综述 (5)1.3 研究方法与框架 (6)二、法律漏洞概述 (7)2.1 法律漏洞的定义 (9)2.2 法律漏洞的类型 (10)2.2.1 规范性漏洞 (11)2.2.2 实体性漏洞 (12)2.2.3 程序性漏洞 (13)2.3 法律漏洞的产生原因 (14)三、法官在法律外续造法的前提 (16)3.1 法官的职责与角色 (17)3.2 法官的法律解释权 (19)3.3 法官的司法能动性 (20)四、法官在法律外续造法之界限 (22)4.1 法官续造法的合法性原则 (24)4.2 法官续造法的原则性与灵活性 (25)4.3 法官续造法的程序与限制 (27)五、案例分析 (28)5.1 案例选取与说明 (29)5.2 法官在案例中续造法的过程与依据 (31)5.3 对案例的分析与评价 (32)六、结论与展望 (33)6.1 研究结论 (34)6.2 研究不足与局限 (35)6.3 对未来研究的展望 (37)一、内容描述在深入探讨法律的深层次问题时，我们不得不提及那些隐藏于条文背后的未尽之意和模糊地带——法律漏洞。
对于法官而言，如何在法律的外围进行合理的续造，以弥补这些漏洞，成为了他们必须面对和解决的问题。
本书的研究对象正是法官在法律外续造法的过程，即法官如何在没有明确法律依据的情况下，通过解释和推理，创制出符合社会公平正义的法律规范。
这一过程并非凭空想象，而是建立在一系列严格的方法论基础之上。
法官在续造法律时，必须坚守法律解释的基本原则，确保其解释活动符合法律的字面意思和立法意图。
在此基础上，法官还需运用历史研究、比较法研究等手段，全面了解法律的历史背景和发展脉络，以便更准确地理解法律条文的真实含义。
法官在续造法律时，必须考虑社会现实的需要。
法律条文往往落后于社会的发展步伐，因此法官需要根据社会现实情况，对法律条文进行适时的调整和补充。
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• 该复议决定认为：李绍兰是李绍乾的妹妹，是李 绍乾的旁系亲属，并非直系亲属，根据《工伤保 险条例》第十七条关于申请人主体资格的规定， 李绍兰不具备申请工伤认定的主体资格；临清市 劳动和社会保障局作出的工伤认定属申请主体错 误，程序违法。遂依据《中华人民共和国行政复 议法》第二十八条第三款的规定，决定撤销临清 市劳动和社会保障局作出的临劳工伤认[2004]45 号工伤认定。李绍兰不服该行政复议决定，诉至 法院。
• 1889年著名的Riggs v. Palmer 案是一起涉及遗嘱 继承的案件——遗嘱继承人杀害了被继承人，他 是否仍然可以合法继承遗产？当时的法律中并无 任何明确的禁止或限制，缺少作出否定性判决的 形式推理的必要前提。然而，法官通过论理解释 和实质推理认为，允许其继承遗产不符合法律的 精神和立法者的意图，因为任何人都不应从其犯 罪行为中获益，否则就失去了法律的公正性。由 此案产生了一个新的法律规则：杀害被继承人的 人应当被剥夺继承权，此后，这一规则为世界各 国的继承法所确认。
• 因此，应将《工伤保险条例》第十七条第二款中 关于有权申请工伤认定的“直系亲属”作广义理 解，应当认定原告李绍兰具备工伤认定申请人的 主体资格。被告聊城市劳动和社会保障局复议决 定认定原告李绍兰不具备申请工伤认定的主体资 格，并据此撤销了临清市劳动和社会保障局作出 的工伤认定，显属不当。 • 一审宣判后，临清市潘庄镇前堤砖厂不服，向聊 城市中级人民法院提起上诉
• “直系亲属”的申请资格排斥的是“旁系亲属”或 者其他相关亲属的申请资格，即：在工伤职工存 在直系亲属的情况下，其旁系亲属或者其他相关 亲属不能提出工伤认定申请；而工会组织是否提 出申请和工伤职工是否存在直系亲属并无必然的 联系，在工伤职工没有直系亲属的情况下，工会 组织也未必提出工伤认定申请，工会组织提出工 伤认定申请并非是工伤职工在没有直系亲属的情 况下申请工伤认定的必然途径。故原审被告聊城 市劳动和社会保障局以被上诉人李绍兰应向有关 工会组织提出工伤认定申请为由，否认其申请资 格的理由不能成立，本院不予支持。
• 原审法院基于被上诉人李绍兰为李绍乾唯一亲属， 且负担了李绍乾抢救及丧葬费用，事实上已成为 工伤待遇直接受益人之事实，认为应将《工伤保 险条例》第十七条第二款中的“直系亲属”作广 义理解，认定被上诉人李绍兰具有工伤认定申请 的主体资格。但是，“直系亲属”这一法律概念 具有确切含义，仅包括直系血亲和姻亲，并不包 含旁系血亲和其他亲属，原审法院将“直系亲属” 作广义理解没有法律根据，显属不当，应予纠正。
• 李绍兰之兄李绍乾在临清市潘庄镇前堤砖 厂工作多年。2004年9月15日6时许，李绍 乾在砖厂厂区内突发疾病，经抢救无效， 于次日6时30许死亡。李绍乾生前未婚，父 母均已去世，李绍兰作为其胞妹是其唯一 近亲属。李绍乾死亡后，其丧事由李绍兰 处理。后因临清市潘庄镇前堤砖厂未在法 定30日期限内申请工伤认定，李绍兰向临 清市劳动和社会保障局提出工伤认定申请。
• 临清市人民法院经审理认为：根据《工伤保险条 例》第十七条第二款的规定，在工亡职工所在单 位未提出工伤认定申请的情况下，只有工亡职工 的直系亲属、工会组织有权提出工伤认定申请。 但本案中，李绍乾既无直系亲属，其所在单位第 三人临清市潘庄镇前堤砖厂又未建立相应的工会 组织，其死亡后，原告李绍兰作为其唯一亲属， 且负担了李绍乾抢救及丧葬费用，事实上已成为 工伤待遇直接受益人，理应享有申请工伤认定的 主体资格。
• 本案中，被上诉人李绍兰之兄李绍乾无直 系亲属，被上诉人承担了其救治和死亡丧 葬费用，李绍乾死亡一旦认定为工伤，被 上诉人即依法成为由此而产生的工伤保险 待遇的直接受益人。据此，被上诉人李绍 兰与享受工伤保险待遇的直系亲属具有同 等的法律地位。
• 在法律未规定无直系亲属的工伤职工旁系 亲属可提出工伤认定申请的情况下，可适 用与此最相类似的《工伤保险条例》第十 七条第二款关于直系亲属有权申请工伤认 定的规定，认定被上诉人李绍兰具有工伤 认定申请的主体资格。因此，原审被告聊 城市劳动和社会保障局所作的复议决定认 定被上诉人李绍兰不具备工伤认定申请的 主体资格，不符合同等情况同等处理的基 本法律原则。
劳动合同无效未签订书面劳动合同 无需支付双倍工资
• 东莞市中级人民法院：尽管***公司与曾*华未签订 书面劳动合同，但双方确认就试用期、工资待遇 等曾达成了口头协议，曾*华对其学历和工作履历 造假的行为应认定为以欺诈手段使对方在违背真 实意思的情况下订立合同。根据《中华人民共和 国劳动合同法》第二十六条：下列劳动合同无效 或者部分无效：“(一)以欺诈、胁迫的手段或者 乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立 或者变更劳动合同的"的规定，本院确认***公司与 曾*华之间形成的劳动关系无效。
• （2）法律类比，即根据一系列有与需要适 用法律的情形有相同的构成要件，但其它 构成要件不同，却有相同的法律后果的法 律规范，将其共同的法律后果适用于需要 适用法律的情形；
• （3）反对解释，也就是法律规定某种构成 要件产生某种法律后果，解释为不具备该 要件时，则产生相反的法律后果。
• 隐蔽的漏洞是指形式上存在可以适用于该 情形的法律规范，但立法者对该情形的特 殊性未加考虑，如果立法者知道该特殊情 形就会设立特别规范。填补方法是限缩解 释，又称目的性限缩，即对该情形，不适 用形式上符合构成要件的法律规范。
• 评析：《工伤保险条例》的立法目的主要是为了 保障工伤职工获得医疗救治和经济补偿，而不是 限制工伤职工及亲属的权利。如果在职工因工死 亡，又无直系亲属，用人单位和工会组织又不提 出工伤认定申请的情况下，不赋予旁系亲属申请 工伤认定的资格，那么，该旁系亲属为此而支付 的丧葬、救治等费用，将得不到合理补偿，虽然 法律规定其在享受工亡保险待遇的范围之内，但 实际上他的这种权利因直系亲属的缺位而被剥夺 了，这显然不符合立法目的。
• 聊城市中级人民法院经审理认为： • 根据《工伤保险条例》第十七条第二款的规 定，工伤职工所在单位未依法提出工伤认定申请 的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织可直接 依法提出工伤认定申请。但在工伤职工死亡，且 无直系亲属，工伤职工所在单位和有关工会组织 又不提出工伤认定的情况下，工伤职工的旁系近 亲属能否提出工伤认定申请？法律对此并未作出 规定，本案就属这种情况。
• 原审被告聊城市劳动和社会保障局认为： 《工伤保险条例》第十七条第二款已对工 伤职工死亡且无直系亲属的工伤认定申请 作出了规定，即：工伤职工的其他亲属可 以申请相关的工会组织提出工伤认定申请。 因此，被上诉人李绍兰作为李绍乾的旁系 亲属，应申请有关工会组织提出工伤认定 申请，其本人无权直接提出工伤认定申请。 但是，从《工伤保险条例》第十七条第二 款的规定看，
• 临清市劳动和社会保障局受理后，于2004 年12月6日作出临劳工伤认[2004]45号工伤 认定结论，认定李绍乾的死亡视同工伤。 临清市潘庄镇前堤砖厂不服，向聊城市劳 动和社会保障局申请行政复议。 2005年3 月25日，聊城市劳动和社会保障局作出聊 劳社复决字[2005]第1号行政复议决定。
• 从前述规定中，如果单从字面上去理解，似乎只 有狭义的书面劳动合同才存在确认无效或者部分 无效的问题，笔者认为，该种理解是没有理论依 据的，结合民法通则第五十八条关于无效民事行 为的规定，凡属民事行为，只要存在法定无效情 形，即可被确认为无效，且一旦被确定为无效， 自行为开始起就没有法律约束力，劳动者与用人 单位建立劳动关系的行为，属于民事行为自无争 议，故，未签订书面劳动合同，同样可以对劳资 双方建立劳动关系的行为的有效性与否进行确认。
• 李绍兰诉聊城市劳动和社会保障局工伤行政复议 决定案，《人民法院案例选》2007.4辑（总第62 辑） p448-459 • 一审法院：直系亲属做广义理解 • 二审法院：类推适用： • 在法律未规定无直系亲属的工伤职工旁系亲属可 提出工伤认定申请的情况下，可适用与此最相类 似的《工伤保险条例》第十七条第二款关于直系 亲属有权申请工伤认定的规定，认定被上诉人李 二十六条规定：“下 列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、 胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意 思的情况下订立或变更劳动合同的；（二）……， 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳 动争议仲裁机构或者人民法院确认。”《劳动合 同法》第二十八条规定：“劳动合同被确认无效， 劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支 付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同 或者相近似岗位劳动者的劳动报酬确定。”
法律方法论
法律漏洞
• 法律漏洞是指，立法者对一个应当规定的 事项没有规定。它可以分为原生的法律漏 洞和次生的法律漏洞，还可以分为明显的 漏洞和隐蔽的漏洞。
• 明显的漏洞是指没有任何法律规范的构成 要件与需要适用法律的情形相同，填补的 方法包括： • （1）扩张适用，又称法条类推，即将一个 法律规范的效力扩张适用于与之构成要件 相似，但法律没有规定的情形，当然解释， 即“举轻以明重，举重以明轻”，实际上 是扩张适用的一种；
• 《工伤保险条例》第三十七条规定：职工 因工死亡，其直系亲属从工伤保险基金中 领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次 工亡补助金。劳动和社会保障部《因工死 亡职工供养亲属范围规定》明确规定：上 述“供养亲属”的范围包括兄弟姐妹。故 职工因工死亡后，所给付的工伤保险待遇 虽然由其直系亲属领取，但工亡职工的兄 弟姐妹等旁系近亲属并未完全被排除在依 法享受工伤保险待遇的范围之外。