国际私法 第八章 冲突法的一般问题

转致
转致含义示意图： 德国法院受理一个法国公民死在德国，留下不动产在 奥地利案件。
不动产继承依本国法 法国 德国 人 死亡
依不动产所在地法
奥地利 不动产
德国法院受理案件适用了奥地利法
间接反致
一个阿根廷人，在英国有住所并死在英国，在日本留有不动产，在 日本法院争讼不动产继承问题
间接反致含义示意图：

2. 识别冲突及其产生原因 识别冲突是指由于法院地国与有关外国法 律对同一事实构成作出不同的分类，采用不 同国家的法律观念进行识别就会导致适用不 同的冲突规范和不同的准据法的结果。

产生识别冲突的原因有如下几种：
产生识别冲突的原因有如下几种：
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1．不同国家对同一事实赋予 不同的法律性质，因而可能援 引不同的冲突规范。 例如，关于未达一定年龄的青 年结婚是否需要父母的同意问 题？ 法国法：婚姻能力问题－－应 援用当事人的属人法来判定其 有无结婚能力； 英国法：婚姻形式问题－－则 应适用婚姻举行地法。
二、 反致
反致的含义： 在处理涉外民事法律关系时，甲国法院根据本国冲突 规范的规定应该援用乙国的法律，而乙国的国际私法又规 定处理这种法律关系应适用甲国的法律，结果甲国法院适 用了本国法。 反致含义示意图：
1、动产继承依被继承人本国法 1
日本国 住所地 死亡地
2、动产继承依被继承人住所地法
2 美国纽约 州人动产 所在地
2. “保留”的原因： 外国法的内容或适用将会违反内国的公 共秩序。 为维护内国法律秩序，满足社会公共利益 的要求，排除因外国法的适用可能造成的 不良后果，适当限制或排除外国法的适用。
3. 实施公共秩序保留制度的关键是 如何认定 公共秩序，各国立法对公共秩序有不同的认 定和表述形式，各国有关公共秩序 保留制度 的立法形式主要分三种： 1、直接限制方式 2、间接限制方式 3、合并限制方式

各国法院都普遍依法院地法进行识别，同时适当考 虑用与案件有一定联系的有关法律制度来识别： （1）如果应依法院地法识别，而法院地法中没有关 于该法律关系的概念，就应按照与该法律关系有关 的外国法确定它的概念； （2）如果有关冲突规范是由条约规定的，就应依该 条约作为识别的依据； （3）特殊的或专门的涉外民事法律关系，如动产或 不动产的识别，就应根据财产所在地国家的法律规 定来确定。
六、 外国法内容的查明
1. 基本概念： 又称外国法的确定或证明。 是冲突规范适用过程中形成的一种特定程序和制度。 是指一国法院在审理涉外民事案件时对依据本国的冲 突规范，援引应作为准据法适用的该外国法规定的内 容如何认定的行为过程。认定的内容包括该外国法的 有无、内容及其效力。包含的两层含义： （1）外国法内容通过什么方式查明、哪一方负举证责 任、无法查明时如何适用法律？ （2）查明后出现适用上的错误后，能否通过一定的诉 讼程序纠正
2．不同国家往往把具有相同内容的法 律问题分配到不同的法律部门中去。
时效是实体法问题还 是程序法问题？
程序？
实体法问题：依有关法 律关系的准据法解决； 程序问题：适用法院地 法；
实体？
时效
3．不同国家对同一问题规定的冲突规范 具有不同的含义。 俺是不动 产？

例如 各国法律都规定“不动产 依不动产所在地法”，但 各国对什么是不动产，什 么是动产有不同理解， 如法国把蜂房看做动产， 荷兰则视之为不动产。
双重反致示意图

案例——一个住所在希腊的希腊公民未留遗嘱而
死亡，在英国留有动产．其“妻”在英国主张继 承此项动产。本来，无论依英国的有关冲突规范 “动产继承依死者住所地法”)或希腊的有关冲 突规范(“继承依死者死亡时的本国法”)，都应适 用希腊的继承法，其财产的一部分应归属于死者 的妻子。但现在需要首先确定她是不是死者的妻 子。由于他们是在英国按民事方式而不是按希腊 法所要求的宗教仪式结的婚，因而对于他们之间 是否存在夫妻关系，如果适用作为法院地法的英 国法的冲突规范(婚姻方式依婚姻举行地法)指定 的准据法(即英国法)，他们的婚姻是有效的，她 可以取得这部分遗产；但依“主要问题”准据法 所属国(即希腊)的冲突规范(婚姻方式依当事人本 国法)指定的准据法(即希腊法)，他们的婚姻是无 效的，她就不能取得这部分遗产。
1、不动产继承依本国法 2、不动产继承依最后住所地法
日本 不动产
1
阿根廷人
2
英国住所 (死亡地)
3、不动产继承依不动产所在地法 4、日本法院受理案件适用了日本法
双重反致（外国法院说） （Foreign Court theory）

又称双重反致（double Renvoi），系英国在 接受反致方面采取的特殊制度: 英国法院若依自己的冲突规范应适用某外国法， 英国法官便设身处地地设想该外国法院的法官 若亲自审理当前案件，将会适用何国实体法判 决案件，英国法官便最终适用该外国法院法官 可能适用的那一国家的实体法判决案件。 依此种理论，若该外国法院基于反致、转动或 间接反致适用其本国法或第三国法，英国法官 亦会适用该外国本国或第三国的实体法判决案 件，“外国法院说”的名称亦由此而来。
鲍富莱蒙王妃离婚案





该案的原告鲍富莱蒙为法国王子，其妃子原为比利时人，因与 鲍结婚而取得了法国的国籍。 婚后，鲍妃又同罗马尼亚比贝斯柯王子相恋，要与鲍离婚。 但当时法国法律只允许分居不允许离婚，而当时德国的法律却 允许离婚。 为了达到离婚的目的，鲍妃移居德国并获得了德国公民的 身份，随后，鲍妃在德国法院提出与鲍离婚的诉讼并获得离婚 判决。 鲍妃在离婚后与比贝斯柯王子结了婚，并以德国公民的身 份回到了法国。鲍向法国法院起诉，要求宣告王子妃加入德国 籍及离婚、再婚行为均无效。 法国法院受理了这一案件。按照当时法国的冲突法规定， 婚姻能力适用当事人的本国法，由于鲍妃已归划为德国公民， 其本国法为德国法。按德国法，鲍妃的离婚是有效的，但法国 最高法院最终还是判决鲍妃在德国的离婚和再婚均属无效。至 于其加入德国籍问题，法国法院无权审理。
不仅不适用外国法，当事 当事人不承担任何法律 人可能要负担法律责任 责任
地位和立法上 主要处于学说阶段，大多 国际私法的一项原则， 的表现不同 数国家的立法没有规定 各国立法均有规定
我国关于法律规避的规定：
高院意见：当事人规避我国强行性或禁止性 法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。 △ 对于规避外国强行法的情况未作规定。
花狗
4. 适用公共秩序保留制度应注意的几个问题：
1）明确界定适用条件，将外国法规定的内 容与适用外国法的结果区别开。 2）正确界定内国法与国际法上的公共秩序 要求，明确实施此制度的界限。 3）其实施应符合相互承认和尊重国家主权 原则的要求。
4）因实施公共秩序保留制度而拒绝外国法 的适用后，不能一概适用法院地法，应注 意保障法律适用的合理性。
第八章 冲突法的一般问题
〔基本知识点〕 一 、识别 二、 反致 三、 先决问题 四、 法律规避 五、 外国法内容的查明 六、 公共秩序保留

一、识别

1. 识别的概念 识别也称为定性或分类，是指法院在 适用冲突规范时，依据一定的法律观念， 对有关的事实构成作出定性或分类，将 其归入特定的法律范畴，并对有关冲突 规范所使用的名词进行解释，从而确定 应适用的冲突规范的认识过程。



4）个案识别说，主张根据每个案件的实际情况和冲突 规范的目的，分别确定依法院地法还是依准据法识别 才比较合适。 5）折衷说，即主张法院在最后选择准据法之前应进行 一种临时的识别，对任何有可能得到适用的法律的规 定，法院应该从上下文的联系上考虑哪些规定，从它 们的一致结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。 6）功能定性说，即主张按各个制度在法律生活中的功 能来识别。 7）两级识别说，即主张通过一级识别（依法院地法） 把问题归入到适当的法律范畴，通过二级识别（依准 据法）给准据法定界或决定其适用范围。

2. 先决问题准据法的确定 先决问题准据法的确定以前有两种对立 的意见，一是主张依主要问题所属国的冲 突规则，一是主张适用法院地国的冲突规 则。目前，主要是看该先决问题的重心偏 向哪一方，以此来决定是适用法院地国还 是主要问题准据法所属国的冲突规范。
四、公共秩序保留



1. 基本概念：是国际私法中的一项特殊制度，是在 冲突规范适用的过程中，为限制或排除外国法的适 用而存在的一种手段或原则。 公共秩序：是指法院地国的重大利益、基本政策、 基本道德观念、法律基本原则，包含内国的道德、 社会、经济、文化或意识形态的基本准则，或内国 的公平、正义观念及根本法律制度等诸多问题的总 称。 因此，公共秩序又称 公共政策、特殊政策、法律秩 序、善良风俗、法律之基本目的、法律之基本原则、 社会秩序。
5）适用一般法理。日本的学说和判例大多持这种 主张。 总之，各国的司法实践关于外国法内容不能查明 时的解决方法是多种多样的，但上升到立法上的 规定的 则只有适用内国法和驳回诉讼请求这两种。 △我国采用第二种方式：当外国法内容不能查明 时即适用中国法
4. 错误适用外国法的补救 一国法院在审理涉外民事案件时，在适用作为准据 法的外国法的过程中，对外国法的规定作了错误的 认定，据此形成错误的判决。错误的适用包括：法 律条款的错误适用 / 法律种类的错误适用/ 对外国 法内容的错误理解与适用/ 对错误适用外国法的补救： 1）不允许当事人通过上诉纠正（法、德） 2）允许当事人通过上诉纠正（奥、意、中）
2. 外国法内容查明的一般方法 1）把外国法看成是“事实”，由当事人负举证责任。 2）外国法看成是“事实”，原则上由当事人负举证 责任，但法官也可以直接证明并适用。 3）把外国法看成是“法律”，法官有责证明，当事 人无须举证。 4）查明原则上由法官负责，当事人须协助。
3. 当外国法内容不能查明时的解决方法 1）直接适用内国法。这是大多数国家采用 的办法。 2）类推适用内国法。这种做法仅限于普通 法系国家。 3）驳回当事人的诉讼请求或抗辩。 德、 美做法。 4）适用同本应适用的外国法相近或类似的 法律。日本有实践。（5、

4．不同国家有时有独特的法律概念

如英美法的对价
伊斯兰法中的婚晨赠 与 德国法的物权行为。
大陆法
概念

英美法

3. 解决识别冲突的方法 1）法院地法说，即主张以法院地国家的 实体法作为识别的标准。 2）准据法说，主张以解决争议问题的准 据法进行识别。 3）分析法学与比较法说，主张按照分析 法学的原则和在此较法研究基础上形成 的一般法律原则进行识别。
2、法律规避与公共秩序保留制度间的区别：
比较项目
起因不同
法律规避
当事人故意改变某种连结 点的事实
公共秩序保留
冲突规范指引的外国法 的适用结果与法院地 公共政策相冲突
保护对象不同 行为性质不同 后果不同
既可以是本国法，也可为 只是本国法中的基本原 外国法，但多为禁止性 则、基本精神，不是 法律规范 所有的禁止性规范 私人行为 国家相关行为
三、先决问题

1. 先决问题的概念及构成要件 先决问题，又称附带问题，是指一国 法院在处理国际私法的某一项争讼问题 时，如果必须以解决另外一个问题为先 决条件，便可把该争讼问题称为"本问题" 或主要问题，而把需要首先解决的另一 问题称为"先决问题"或附带问题。

构成先决问题必须具备三个条件： （1）主要问题依法院地国的冲突规范必须 以外国法作为准据法。 （2）需要先行解决的问题具有独立性，可 以作为一个单独的争议向法院提起诉讼， 并且有自己的冲突规范可供援用。 （3）在确定先决问题的准据法时，法院地 国的冲突规范和实体规范与主要问题准据 法所属国的冲突规范和实体规范均不相同， 从而会导致不同的判决结果。
五、 法律规避
1.法律规避基本概念 法律规避又称法律欺诈，当事人为实现利己 动机，通过故意变更连接点来规避本应适用 他的准据法，而使于其有利的另一种法律得 以适用的行为。
3、法律规避的构成要件： （1）当事人必须有规避法律的意图 （2）规避法律的行为是通过连接点的变更 来实现的。 （3）被规避的法律必须是经冲突规范的援 引本应适用的法律，而且通常必须是内国 或某一外国的强行性法律。 （4）规避法律的目的已经实现。 四个要素必须同时具备，缺一不可。