冲突法的一般问题(1)

科恩夫人留下一笔动产在英国。母亲生前立下遗 嘱，指明女儿如果在母亲死后还活着，女儿就有 权继承其英国的动产。
由于不能依事实判断母女俩谁先死，因而留下的 动产在英国的处理成为一大难题。
1.英国1925年《财产法》第148条规定：
如果数人一起死亡而无法判断谁先死，在处理与 财产有关的问题时，推定年长者先死
第一节 识别 一、识别的概念
识别（Characterization） 是指法院在适用冲突规范时，依据一定的法律 观念，对有关的事实构成或问题作出定性或分 类，将其归入特定的法律范畴，并对有关冲突 规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用 哪一冲突规范的认识过程。
二、识别冲突及其产生原因
第二节反致 一、反致的概念和种类
（一）概念 1.广义 包括直接反致、转致、间接反致、外国法院说。 2.狭义 指对于某一涉外民事案件，法院按照自已的冲突 规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范 却指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地 国的实体法。
（二）反致的种类 1.直接反致（ “一级反致” ） 是指对于某一涉外民商事案件，A国法院按 照自己的冲突规范本应适用B国法，而B国 法中的冲突规范却指定应适用法院地的A国 法，法院结果适用了法院地A国的实体法。 A冲突规范→B冲突规范→A实体法
（一）识别冲突 识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同 一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法 律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和 不同的准据法的结果。
（二）识别冲突产生原因
1、不同国家对同一事实赋予不同的法律性质； 2、不同国家把相同法律问题分配到不同法律部 门； 3、不同国家对同一问题冲突规范具有不同的含 义； 4、不同国家有时有独特的法律概念。
（四）折中说 主张法院在最后选择准据法之前应进行一种临时 的识别，对任何有可能得到适用的法律的规定， 法院应该从上下文的联系上考虑哪些规定，从它 们的一致结论中决定应当适用的冲突规范和准据 法。 （五）功能定性说 主张按各个制度在法律生活中的功能来识别。
（六）分析与比较法说 主张按照分析法学的原则和在比较法研究基础上 形成的一般法律原则进行识别。 （七）两级识别说 主张通过一级识别(依法院地法)把问题归入到适 当的法律范畴，通过二级识别(依准据法)给准据 法定界或决定其适用范围。
这样，奥本海默夫人对她母亲的遗产有权继承。
2. 《德国民法典》第20条规定：
推定同时死亡。动产即属于无人继承财产。 这样，奥本海默夫人对她母亲的遗产无权继承。
问：什么是识别、识别冲突？
英国法院依据法院地法认为，这个推定是对案件 的结果作出结论的推定，是实体法问题，应适用 德国法。 据此，英国法院将科恩夫人留下的那笔动产作无 人继承财产处理，按照先占取得理论，归英国国 有。
①
实体法 冲突法
②
实体法
冲突法
3.间接反致（又称为大反致）
是指对于某一涉外民商事案件，A国法院依自己 的冲突规范应适用B国法，依B国的冲突规范又应 适用C国法，而依C国的冲突规范却应适用A国法， A国法院因此适用自己的实体法作为准据法。 A冲突规范→B冲突规范→C冲突规范→A实体法
三、解决识别冲突的方法
法院地法说
折衷说
准据法说
个案识别说
方法
功能定性说
分析与比较法说
两级识别说
（一）法院地法说 1.法国学者巴丹和德国学者康恩 2.主张以法院地国家的实体法作为识别的标 准。
安东夫人继承案
安东夫妇均系马耳他人，并在马耳他结婚后于 1870年移居到当时的法属阿尔及利亚，安东先 生在法属阿尔及利亚购置了土地。 1889年安东先生去世。 安东夫人即根据马耳他法律在阿尔及利亚法院向 安东先生的遗产管理人巴特鲁起诉，要求享有夫 妻共同财产的一半和死者遗产土地的1/4用益权。 安东夫人起诉时，她的住所仍在法属阿尔及利亚。
第六章 冲突法的一般问题
本章内容
1 2 3 4 5 6
识别 反致 先决 法律规避 外国法的查明 公共秩序保留
1、科恩夫人继承案
科恩（Re Cohn）夫人与其女儿奥本海默夫人 均是住所在德国的德国人，但居住在英国。 1940年，母女俩在英国伦敦的一次空袭中被同 一枚炸弹炸死。
无法以事实证明母女俩谁先死。
法院地
某一外国
实体法
冲突法
②
①
实体法 冲突法
2.转致（ 二级反致 ）
是指对于某一涉外民商事案件，A国法院按照自 己的冲突规范本应适用B国法，而B国的冲突规范 指定适用C国法，A国法院因此适用了C国实体法。 在法文中又称为。
A冲突规范→B冲突规范→C实体法
A国（法院地国）
来自百度文库B国
C国
实体法 冲突法
法国最高法院根据自己的冲突规范“动产继承依 被继承人的原始住所地法”，本应适用巴伐利亚 法律。 依巴伐利亚法律，他是可以作继承人的。但根据 巴伐利亚的冲突规范“无遗嘱的动产继承依死者 事实上的住所地（实际住所）法”，因而反致于 法国法。 据此，法国法院接受这种反致，于1878年作出 判决，认为这笔财产依法国民法为无人继承财产， 应收归国库。
四、我国的有关规定
示范法第9条： 对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如 果依法院地法不能适当确定的，可以参照可能被 选择适用的法律来解决。 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 第八条 涉外民事关系的定性，适用法院地法律。
第二节
反致
福尔果继承案
福尔果（Forge）是1801年出生在巴伐利亚的 非婚生子，5岁时随其母去法国，并在那里安居 到1859年死亡。 他在法国留下一笔动产，但未立遗嘱。福尔果的 母亲和妻子都已死亡，又没有子女。其母亲的旁 系血亲要求继承。
1.继承亡夫遗产的请求属于配偶权抑或继承权？
2.本案应如何处理？
（二）准据法说 1.【法】德帕涅【德】沃尔夫 2.主张以解决争议问题的准据法进行识别。 （三）个案识别说 1.德国学者克格尔 2.主张识别问题没有统一的规则，应根据每个案 件的实际情况和冲突规范的目的，分别确定依法 院地法还是依准据法识别才比较合适。