建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置点睛课堂
关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答
建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答当今社会，建设工程合同纠纷案件十分常见，而且由于合同的复杂性和特殊性，往往容易引发一些疑难问题。
在处理建设工程合同纠纷案件时，需要综合运用法律、工程技术和商业知识，解决各种复杂的问题。
在本文中，我们将从法律、行政管理和商业角度，解答建设工程合同纠纷案件中的疑难问题。
一、合同主体和内容(1) 如何定义建设工程合同中的主体？合同主体是指承包商、业主、监理单位等相关主体，他们在建设工程中所承担的责任和义务，关系着合同的履行和合同各方权益的保障。
(2) 建设工程合同内容中的关键问题有哪些？工程款支付、施工时间、质量验收等问题都涉及到合同的履行和纠纷处理。
二、施工安全和项目管理(1) 施工安全管理中的疑难问题如何解答？施工现场危险源的排查和整改、施工人员的安全教育培训等。
(2) 项目管理中的关键问题有哪些？项目进度控制、成本管理、质量保障等。
三、风险控制和纠纷解决(1) 如何有效控制合同履行过程中的风险？建立合理的风险提示机制、制定有效的应对措施等。
(2) 纠纷解决中的疑难问题如何应对？采用诉讼、仲裁或调解等方式解决建设工程合同纠纷案件。
总结回顾在处理建设工程合同纠纷案件时，不仅需要熟悉相关法律法规，还需要了解工程管理、商业运作等方面的知识。
只有综合运用这些知识，才能够更好地解答建设工程合同纠纷案件中的疑难问题。
建设工程合同纠纷案件的处理，也需要大量的实际经验和专业技能，才能够取得令人满意的结果。
个人观点和理解作为一名建设工程合同纠纷案件的专业人士，我深知处理这类案件时的复杂性和难度。
在实际工作中，我始终坚持综合运用法律知识、工程管理技术和商业运作经验，为客户解决各种复杂的疑难问题，取得了良好的效果。
我相信，只有不断学习、积累经验，并且与行业内其他专业人士多交流，才能不断提高自己的专业能力，更好地服务客户。
在本篇文章中，我们综合对建设工程合同纠纷案件中的疑难问题进行了深度和广度兼具的探讨，从合同主体和内容、施工安全和项目管理、风险控制和纠纷解决等多个方面进行了全面评估。
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》疑难问题.doc
法发〔2009〕40号最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：现将最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》印发给你们，请结合当地实际，认真贯彻落实。
二○○九年七月七日最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见当前，因全球金融危机蔓延所引发的矛盾和纠纷在司法领域已经出现明显反映，民商事案件尤其是与企业经营相关的民商事合同纠纷案件呈大幅增长的态势；同时出现了诸多由宏观经济形势变化所引发的新的审判实务问题。
人民法院围绕国家经济发展战略和“保增长、保民生、保稳定”要求，坚持“立足审判、胸怀大局、同舟共济、共克时艰”的指导方针，牢固树立为大局服务、为人民司法的理念，认真研究并及时解决这些民商事审判实务中与宏观经济形势变化密切相关的普遍性问题、重点问题，有效化解矛盾和纠纷，不仅是民商事审判部门应对金融危机工作的重要任务，而且对于维护诚信的市场交易秩序，保障公平法治的投资环境，公平解决纠纷、提振市场信心等具有重要意义。
现就人民法院在当前形势下审理民商事合同纠纷案件中的若干问题，提出以下意见。
一、慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系1、当前市场主体之间的产品交易、资金流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的变化、流动资金不足等诸多因素的影响而产生大量纠纷，对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求，人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查。
2、人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。
在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。
人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件，严格审查当事人提出的“无法预见”的主张，对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重适用情势变更原则。
民法典视域下建设工程合同十大问题研究
民法典视域下建设工程合同十大问题研究全文共四篇示例，供读者参考第一篇示例：民法典是我国首部综合性民事法典，于2020年10月1日正式实施。
在建设工程领域，合同是一种常见的法律文书，涉及到建设工程的各个方面，包括设计、施工、监理等。
建设工程合同关系到建设工程的质量、进度、费用等方面，因此在民法典视域下，建设工程合同涉及到很多重要问题。
本文将从民法典的视角，探讨建设工程合同中的十大问题。
一、合同的订立在民法典的规定下，合同的订立必须符合自愿、平等、有偿、诚实信用的原则。
建设工程合同的订立通常包括双方当事人的合意表示、标的物、约定的内容和方式等，合同应当确立双方当事人的权利和义务，明确双方的责任和义务。
二、合同的履行合同的履行是合同当事人按照约定的内容和方式履行各自的责任和义务。
建设工程合同的履行包括设计、施工、材料采购等方面，应当按照合同的约定进行履行。
三、合同的变更根据民法典的规定，合同的变更应当经过双方当事人的协商一致，并签订书面协议。
在建设工程合同中，如果需要变更合同内容，应当经过合同双方的协商和书面确认。
四、合同的解除民法典对于合同的解除规定了相应的条件和程序。
在建设工程合同中，如果一方当事人违反合同约定，导致无法履行合同，另一方当事人可以请求解除合同。
五、合同的终止合同的终止是指合同因法律规定的原因或者合同双方的约定而终止。
在建设工程合同中，合同可以因为合同期满、双方协商一致等原因而终止。
六、履行保证在建设工程合同中，承包商通常需要提供履行保证，以确保履行合同的责任。
根据民法典的规定，保证人对主债务的履行承担连带保证责任。
七、合同的不履行如果合同一方当事人未按照合同约定的内容和方式履行合同，构成合同不履行。
在建设工程合同中，如果承包商未按时完工或者完工质量不符合约定，构成合同不履行。
十、合同的诉讼如果在建设工程合同的履行过程中发生纠纷，合同当事人可以依法向人民法院提起诉讼。
民法典规定了合同纠纷的诉讼程序和裁判标准。
建设施工合同纠纷疑难点
建设施工合同纠纷疑难点随着城市化进程的加快，建设施工合同在经济社会发展中的地位日益突出，与之相关的合同纠纷也呈现出增多趋势。
建设施工合同纠纷涉及的法律问题复杂多样，处理难度较大，成为司法实践中的一个难题。
本文从合同效力、工程质量、工程款支付、工期延误等四个方面，分析了建设施工合同纠纷的疑难点，并提出了相应的解决对策。
一、合同效力问题1. 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的根据《中华人民共和国建筑法》的规定，从事建筑活动的施工企业必须具备相应的资质。
当承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级时，施工合同的效力问题成为纠纷的焦点。
解决对策：依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，此类情形下，当事人请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。
在审理过程中，要严格审查承包人的资质，依法确认合同无效。
2. 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的在实际施工过程中，经常出现没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订施工合同的情况。
这种情况下，合同效力如何认定成为纠纷的难点。
解决对策：实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的“以合法形式掩盖非法目的”，合同无效。
人民法院在审理过程中，要查明实际施工人的身份，依法确认合同无效。
3. 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，建设工程必须进行招标。
当建设工程未进行招标或者中标无效时，施工合同的效力问题成为纠纷的关键。
解决对策：依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，此类情形下，当事人请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。
在审理过程中，要查明招标程序的合法性，依法确认合同无效。
二、工程质量问题1. 工程质量不符合约定的建设施工合同中，工程质量是核心内容。
施工合同十大注意问题
施工合同十大注意问题由于建筑工程施工合同的标的为工程建设，其根本特点就是标的较大，标的大的直接后果就是风险大。
故作为建筑工程施工企业，在签订建筑工程施工合同和具体施工中，应注意关系到切身利益的一些问题，以保障合同的顺利履行和自己权利的实现，在履行合同过程中，应严格、准确地按照合同约定进行施工。
笔者根据建筑工程合同的特点，结合自己执业的经验，提出在订立和履行建筑工程施工合同中应注意的十大问题，与各位同行交流。
一、签订建筑工程施工合同的主体要合法1、发包方主体瑕疵的情形对发包人而言，具有独立财产，能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等，但并非具备了进行一般民事行为的资格和能力，就可以签订建筑工程施工合同。
根据《房地产开发企业资质管理规定》，房地产开发企业资质可以分为四级，承接业主的范围各有不同。
如果发包方不具备法律、法规对其的资质要求或不具备发包条件，发包方所签订的合同无效：(1)发包人没有相应的资质或超越资质签订的建筑工程合同无效，对于房地产开发项目而言，开发商作为发包方要有相应的资质，对于非房地产项目的建筑工程合同，则没有这方面的要求，比如说有些市政工程;(2)工程没有立项或未取得建设用地规划许可证的;(3)发包人不属于招标人;(4)发包人未取得建设工程规划许可证;(5)建设单位内部机构对外发包工程的合同未经建设单位的事后认可或追认，亦不能构成表见代理的，合同无效。
另外，对于临时机构对外发包工程合同的效力，应审查临时机构是否是行政机关正式发文成立，有一定的职责，并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，认定合同有效，否则合同无效。
笔者在这里特别提醒的是，在发包方作为项目公司的情况下，承包方要特别注意，因为项目公司是临时组建的，其原来的建筑规划许可证等有关审批文件可能不再其名下，可能会导致合同不能正常实施及最后顺利竣工验收。
建设工程施工合同纠纷案件审理中的重点与难点问题
工程质量鉴定
工程质量标准的确定
在审理建设工程施工合同纠纷案件时，法院需要确定工程质量的合格标准。法院需要根据国家法律法规、行业规范以 及合同约定等，对工程质量进行全面评估和认定。
质量缺陷的责任归属
在工程质量鉴定中，责任归属是另一个难点。法院需要通过对工程设计、施工过程、材料质量等方面的调查和分析， 确定质量缺陷的责任归属，以避免出现责任推诿或无法追责的情况。
合同条款的效力
在审理合同时效问题时，法院需要考虑合同条款的效力。法院需要判断合同条款 是否违反法律法规、公序良俗等强制性规定，以及是否属于无效或可撤销的情形 。对于无效或可撤销的条款，法院需要进行相应的处理和调整。
当事人之间的利益冲突
利益冲突的识别
在建设工程施工合同纠纷案件中，当事人之间的利益冲突是一个难以避免的问题。法院需要对利益冲突进行识别 和判断，以避免出现利益输送或偏袒的情况。法院需要综合考虑当事人的关系、交易背景、证据等因素，对利益 冲突进行全面分析和评估。
案例二：工程价款结算纠纷
总结词
工程价款结算纠纷是建设工程施工合同纠纷 中最常见的类型之一，涉及到当事人的实际 利益。
详细描述
在审理工程价款结算纠纷时，法院应当依据 合同约定和国家有关工程价款结算的规定进 行审查。对于合同中未约定或约定不明的， 可以根据《建设工程施工合同纠纷案件适用 法律问题的解释》等相关规定，委托专业机 构进行造价鉴定，并根据鉴定结果确定工程 价款。
合同解除与违约责任
总结词
合同解除与违约责任是建设工程施工合同纠纷案件中 的常见问题之一，涉及到当事人的权利义务和责任承 担。
详细描述
在建设工程施工合同纠纷案件中，合同解除与违约责 任可能同时存在。法院需要根据合同约定、工程实际 情况以及相关法律法规进行综合判断，确定是否符合 解除合同的法定或约定条件。同时，法院还需要根据 违约责任的构成要件，对责任方进行认定，并依法追 究其法律责任。在审理过程中，法院还需要注意保护 当事人的合法权益，防止因违约行为造成不必要的损 失和纠纷。
推荐下载：施工合同十大注意问题
施工合同十大注意问题由于建筑工程施工合同的标的为工程建设，其根本特点就是标的较大，标的大的直接后果就是风险大。
故作为建筑工程施工企业，在签订建筑工程施工合同和具体施工中，应注意关系到切身利益的一些问题，以保障合同的顺利履行和自己权利的实现，在履行合同过程中，应严格、准确地按照合同约定进行施工。
笔者根据建筑工程合同的特点，结合自己执业的经验，提出在订立和履行建筑工程施工合同中应注意的十大问题，与各位同行交流。
一、签订建筑工程施工合同的主体要合法1、发包方主体瑕疵的情形对发包人而言，具有独立财产，能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等，但并非具备了进行一般民事行为的资格和能力，就可以签订建筑工程施工合同。
根据《房地产开发企业资质管理规定》，房地产开发企业资质可以分为四级，承接业主的范围各有不同。
如果发包方不具备法律、法规对其的资质要求或不具备发包条件，发包方所签订的合同无效：(1)发包人没有相应的资质或超越资质签订的建筑工程合同无效，对于房地产开发项目而言，开发商作为发包方要有相应的资质，对于非房地产项目的建筑工程合同，则没有这方面的要求，比如说有些市政工程;(2)工程没有立项或未取得建设用地规划许可证的;(3)发包人不属于招标人;(4)发包人未取得建设工程规划许可证;(5)建设单位内部机构对外发包工程的合同未经建设单位的事后认可或追认，亦不能构成表见代理的，合同无效。
另外，对于临时机构对外发包工程合同的效力，应审查临时机构是否是行政机关正式发文成立，有一定的职责，并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，认定合同有效，否则合同无效。
笔者在这里特别提醒的是，在发包方作为项目公司的情况下，承包方要特别注意，因为项目公司是临时组建的，其原来的建筑规划许可证等有关审批文件可能不再其名下，可能会导致合同不能正常实施及最后顺利竣工验收。
建筑工程合同中的法律问题及解决方案
建筑工程合同中的法律问题及解决方案在建筑行业中，建筑工程合同是确保项目顺利进行、保障各方权益的重要法律文件。
然而，由于建筑工程的复杂性和长期性，合同中常常会出现各种法律问题。
这些问题如果不能得到妥善解决，可能会导致工程延误、成本增加、质量问题以及法律纠纷等一系列不良后果。
本文将对建筑工程合同中常见的法律问题进行分析，并提出相应的解决方案。
一、建筑工程合同常见的法律问题1、合同主体资格问题建筑工程合同的主体应当具备相应的民事权利能力和民事行为能力。
在实际操作中，一些不具备资质的单位或个人可能会签订合同，或者合同的一方在签订合同时故意隐瞒其不具备相应资质的情况。
这可能导致合同无效，给双方带来巨大的经济损失。
2、合同条款不明确合同条款应当清晰、明确、具体，以避免在履行过程中产生争议。
然而，一些建筑工程合同在诸如工程范围、工期、质量标准、价款支付方式、违约责任等重要条款上表述模糊，容易引发误解和纠纷。
3、变更与索赔问题在建筑工程施工过程中，由于各种原因，工程变更不可避免。
但如果变更程序不规范、变更的计价方式不明确，就容易导致索赔纠纷。
同时，索赔的证据收集和管理不当，也会影响索赔的成功与否。
4、合同履行中的违约问题合同履行过程中，一方或双方可能会出现违约行为，如未按时支付工程款、未按合同约定的质量标准施工、未按时竣工等。
违约行为不仅会影响工程进度和质量，还会给对方造成经济损失。
5、争议解决方式选择不当建筑工程合同中通常会约定争议解决方式，如仲裁或诉讼。
如果选择不当，可能会导致解决争议的成本增加、时间延长，甚至影响最终的裁决结果。
二、建筑工程合同法律问题的解决方案1、严格审查合同主体资格在签订合同前，双方应当对对方的主体资格进行严格审查。
要求对方提供营业执照、资质证书等相关证明文件，并通过工商行政管理部门、建设主管部门等渠道核实其真实性和有效性。
对于不具备相应资质的单位或个人，应当拒绝与其签订合同。
2、完善合同条款合同条款应当尽可能详细、明确、具体。
关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答
文章标题：深度解析审理建设工程合同纠纷案件疑难问题在当前社会发展进程中，建设工程合同纠纷案件成为了司法领域中的一个热点问题。
面对这一复杂的案件类型，法院在审理过程中所碰到的疑难问题也日益增多。
本文将以审理建设工程合同纠纷案件疑难问题为主题，深入探讨相关法律法规，并对其疑难问题进行全面解答和分析。
一、合同履行期限的问题在建设工程合同纠纷案件中，合同履行期限的问题是一个常见的难点。
在许多案件中，双方对于合同履行期限的理解存在分歧，导致合同纠纷的产生。
根据合同法，当事人应当按照约定的期限履行合同。
然而，在现实操作中，由于工程变更、资金等原因，合同履行期限的问题常常成为一大争议焦点。
在实际审理中，法院需要综合考虑合同约定、工程实际情况、双方交涉过程等各方面的因素，对于合同履行期限的问题给予合理的解决。
法院还需要根据合同法相关规定，对于期限延长、责任追究等问题进行明确的分析和界定。
只有在明确相关规定的基础上，法院才能够更好地解答这一疑难问题。
二、工程质量问题在建设工程合同纠纷案件中，工程质量问题往往是一大疑难点。
在许多案件中，双方对于工程质量标准、验收标准等存在分歧，给合同纠纷的解决增添了难度。
根据建设工程质量管理条例，工程质量应当符合相应的国家标准和规定。
然而，由于工程复杂性和客观因素等原因，工程质量问题在实际案件中常常成为一大难点。
在实际审理中，法院需要依据国家标准、工程验收情况、证据材料等综合判断，对工程质量问题进行科学、客观的评价。
法院需要注重工程设计、施工、验收等各个环节的证据调查，以及专家鉴定等方法的运用，对于工程质量问题进行深入研究和综合判断。
只有在全面了解工程质量相关规定和实际情况的基础上，法院才能够有效解答这一疑难问题。
总结回顾在本文中，我们深度解析了审理建设工程合同纠纷案件的疑难问题，并对合同履行期限和工程质量问题进行了全面的分析和解答。
通过对相关法律法规的深入理解和实际案例的分析，我们对这一疑难问题有了更深入的认识和理解。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释培训课件
表见代理不能成立
二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准 确处置。
国家提倡建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制，建设工程项目经理负 责制施行中存在产生表见代理的特定条件。加强施工企业对项目经理的有效管理 ，企业预防承担项目经理个人责任可采取的对策：
二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准 确处置。
20.1一般规定
20.2合同备案
附：新版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款（经再次修改后的送
审稿）。（见附件二）
二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准
确处置。
（一）建筑市场震惊国内外的两起特别重大的案件。
国家立法滞后
建筑市场管理不规范
施工企业的合同管理 存在的欠缺和疏漏
上海11.15特大 火灾事故
已完工程款 已开始未完成工程价款 未完工程的 总部管理费 开办费
风险费
利润的损失
共13小项
二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准 确处置。
履约抗辩权理论
——实施工程签证和索赔的法律依据
最高院的第40号文件《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题 的指导意见》（下称第40号文件，见附件七） 第17条规定：“合理适用不安抗辩权规则，维护权利人合法权益。”
✿22点33分，整幢大楼的明火被彻 底扑灭，消防队员进行最后的搜救工 作，同时对余火进行扑灭。 ✿11月19日，经对遇难者遗骸的DNA
检测，上海“11•15”火灾事故遇难人数
上升到58人，其中男性22人，女性36 人，另有73人受伤。
二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准 确处置。
6月9日，国务院批复对该事故的处 理报告，对54名事故责任人做出严肃处理 。26名主要责任人被依法追究刑事责任， 其中国家工作人员7人；28名相关责任人 受到党纪、政纪处分，其中国家工作人员 21名。 省（部）级干部1人 厅（局）级干部6人 处以下干部8人 上海市市委委员、静安区区委副书记、区长 张仁良 上海市市委委员、静安区委书记龚德庆 上海市副市长沈骏 行政撤职、撤销党内职务处分 党内严重警告处分 行政记大过处分 包括
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释培训PPT课件
二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准 确处置。
1.从上海11.15大火反映的建筑市场管理存在的突出问题吸取教训。 空中俯瞰11.15火灾现场视频
二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准 确处置。
✿14时15分左右，因工人焊接引起火星，几个零星的火点出 现在728号住宅楼的脚手架上，并迅速吞噬着防护网，火势迅 速蔓延。10分钟后，消防队赶到现场开始救火。 ✿18时30分，大火基本被扑灭。
20.2合同备案
附：新版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款（经再次修改后的送 审稿）。（见附件二）
二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准 确处置。
（一）建筑市场震惊国内外的两起特别重大的案件。
国家立法滞后
建筑市场管理不规范 施工企业的合同管理 存在的欠缺和疏漏
上海11.15特大 火灾事故
和环境保护
一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合 同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。
变更条款
变更条款
一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合 同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。
一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合 同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。
11.3 结清证明
一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合 同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。
竣工验收 与工程试车
一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合 同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。
一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合 同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。
项目成本超出预期
✿22点33分，整幢大楼的明火被彻 底扑灭，消防队员进行最后的搜救工 作，同时对余火进行扑灭。
建设工程施工合同纠纷案件审理中的重点与难点问题
人民法院准许当事人对工程造价等进行鉴定的申请后，应当根据当事人申请及查明 案件事实的需要，确定委托鉴定的事项及范围，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质 证，确定鉴定依据。
精品课件
建设工程造价鉴定
第二十三条【对鉴定意见的审核认定】
人民法院应当组织当事人对鉴定人出具的鉴定意见进行质证。鉴定意见具有下列情 形的，分别予以处理： （一）鉴定意见超出委托鉴定范围，人民法院应当要求鉴定人对鉴定意见进行更正。鉴定人 拒不更正导致鉴定意见无法予以采信，人民法院可以在裁判文书中不判决当事人对鉴定费用 的负担，并说明理由。预交鉴定费用的当事人请求鉴定机构返还鉴定费用的，可以另行提起 诉讼解决； （二）鉴定人未将当事人有争议的鉴定材料提交人民法院确认即作为鉴定依据，人民法院应 就该部分鉴定材料组织双方当事人进行质证。经质证不能作为鉴定依据的，鉴定人应对相应 鉴定意见进行更正。鉴定单位拒不更正的，人民法院可以通过补充鉴定、专家证人审核、重 新鉴定等方法解决；
发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人或者出借资质的建筑施工 企业以此为由主张发包人承担相应责任的，人民法院应予支持。
发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向出借资质的建筑施工企 业主张工程价款的，不予支持；实际施工人主张出借资质的建筑工程施工企业对发包人不能 清偿的工程价款承担补充责任的，可予支持。
精品课件
建设工程造价鉴定
第二十一条【二审程序中的鉴定启动】
人民法院经审理认为就建设工程造价等专门性问题需要进行鉴定的，应当向负有举 证责任的当事人释明。当事人经释明后未申请鉴定的，应承担不利的后果。
一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定，二审诉讼中申请鉴定的， 人民法院可予准许。人民法院准许后，可以将案件发回一审法院委托鉴定，并免除另一方当 事人因此加重的负担。
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建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置主讲人：朱树英一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容已经在国内建筑市场上使用12年的1999版《建设工程施工合同（示范文本）》，已严重不适应市场的需要和国家法律、法规的规定，尤其是最高人民法院2005年1月1日的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释）施行以来，原示范文本的不适应市场需求以及施工企业合同管理落后的矛盾更突出。
由国家工商局和住建部组建的示范文本修订课题组已完成新版施工合同文本的起草工作，新文本去年年底已经专家评审原则通过。
目前正在各界征求进一步的修改意见。
新版施工合同示范文本的主要内容是：1. 一般约定1.1 词语定义1.2 语言文字1.3 法律1.4 合同文件的优先顺序1.5 图纸和承包人文件1.6 联络1.7 权益转让1.8 严禁贿赂1.9 化石、文物1.10 知识产权2. 发包人2.1 发包人的一般义务2.2 现场进入权2.3 许可或批准2.4 发包人付款能力证明2.5 发包人人员和其他承包商3. 承包人3.1 承包人的一般义务3.2 项目经理3.3 项目经理部3.4 承包人人员的管理3.5 承包人现场查勘3.6 分包4. 监理人与造价咨询人4.1 监理人的权利4.2 监理人员4.3 监理人的指示4.4 确定4.5 造价咨询人5. 工程材料与设备5.1 发包人供应材料与设备5.2 承包人采购材料与设备5.3 材料与工程设备的接收与拒收5.4 材料与工程设备的保管与使用5.5 材料与工程设备的所有权5.6 交通运输6. 施工准备6.1 开工日期6.2 施工组织设计6.3 施工准备6.4 测量放线7. 进度与工期7.1 合同进度计划7.2 合同进度计划的修订7.3 发包人导致的工期延误7.4 不可预见事件7.5 承包人导致的工期延误7.6 逾期竣工违约金7.7 暂停施工7.8 提前竣工8. 安全文明施工、职业健康和环境保护8.1 安全文明施工8.2 员工权利与职业健康8.3 环境保护9. 变更9.1 变更的范围9.2 提请变更的主体9.3 变更程序9.4 变更引起的价格调整9.5 变更引起的工期调整接9. 变更9.6 暂列金额9.7 暂估价9.8 计日工9.9 价格波动引起的调整9.10 法律变化引起的调整9.11 承包人的合理化建议10. 计量与支付10.1 工程价款的约定10.2 单价子目的计量10.3 总价子目的计量10.4 预付款10.5 工程进度付款10.6 质量保证金11-13. 竣工结算、试验与检验、竣工验收与工程试车11. 竣工结算11.1 竣工付款申请11.2 竣工付款证书及支付的时间12. 试验与检验12.1 试验12.2 隐蔽工程验收12.3 中间验收13. 竣工验收与工程试车13.1 竣工验收条件13.2 竣工验收程序13.3 竣工日期13.4 重新试验13.5 接收与部分工程的接收13.6 工程试车13.7 竣工清场与地表还原14. 缺陷责任与保修责任14.1 缺陷责任期14.2 缺陷责任14.3 保修责任15. 工程风险与保险15.1 承包人风险15.2 发包人风险15.3 不可抗力15.4 保险16. 合同违约16.1 发包人严重违约16.2 发包人违约责任的承担16.3 承包人严重违约16.4 承包人违约责任的承担16.5 第三人造成的违约16.6 继续履行17. 合同的终止17.1 当事人约定终止17.2 因发包人原因导致的合同终止17.3 因承包人原因导致的合同终止17.4 因不可抗力导致的合同终止18. 索赔18.1 承包人索赔程序18.2 承包人获得赔付的方式18.3 发包人索赔的程序18.4 发包人获得赔付的方式19. 争议的解决19.1 和解19.2 调解19.3 提请争议评审小组裁定19.4 仲裁或诉讼19.5 连续施工19.6 争议解决条款效力20. 合同的生效20.1 一般规定20.2 附条件生效20.3 附期限生效20.4 合同备案二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置由于国家立法滞后、建筑管理市场不规范，以及施工企业的合同管理存在的欠缺和疏漏，我国建筑领域出现了一系列新问题，其中不少是疑难复杂的法律问题，集中反映在中铁建设麦加轻轨项目的巨亏和上海施工现场的11·15大火致58人死73人伤的两大案例。
（一）建筑市场震惊国内外的两起特别重大的案件1、从上海11·15大火反映的建筑市场管理存在的突出问题吸取教训2010年11月15日14时15分左右，因工人焊接引起火星，几个零星的火点出现在728号住宅楼的脚手架上，并迅速吞噬着防护网，浓烟随即冒起，火势迅速蔓延。
10分钟之后，消防队赶到现场开始救火，经过4个多小时的紧张抢救，当日18时30分，大火基本被扑灭。
直至22点33分，整幢大楼的明火被彻底扑灭，消防队员进行最后的搜救工作，同时对余火进行扑灭。
11月19日，经对遇难者遗骸的DNA 检测，上海“11•15”火灾事故遇难人数为58人，其中男性22人，女性36人。
除此之外，有73人在本次大火中受伤。
2010年11月26日，上海市人民检察院第二分院对在上海“11·15”特别重大火灾事故中涉嫌重大责任事故罪的原上海市静安区建设总公司法定代表人、总经理董放、原上海佳艺建筑装饰工程公司法定代表人、总经理黄佩信等13名犯罪嫌疑人，依法批准逮捕。
此后，上海市人民检察院第二分院又依法对静安区建交委主任高伟忠、静安区建交委综合科科长周建民和静安区建交委建管办副主任张权等三名“11·15”特别重大火灾事故责任人，分别以涉嫌滥用职权罪等立案侦查并刑事拘留。
国务院事故调查组认定的五大问题为：第一，电焊工无特种作业人员资格证上岗作业，严重违反操作规程，且引发大火后逃离事故现场。
第二，装修工程违法层层多次分包，导致安全责任不落实。
第三，施工作业现场管理混乱，安全措施不落实，存在明显的抢工期、抢进度、突击施工行为。
第四，事故现场违规使用大量尼龙网等易燃材料，导致大火迅速蔓延，人员伤亡和财产损失扩大。
第五，有关部门安全监管不力，对停产后复工的建设项目安全管理不到位。
接1、从上海11·15大火反映的建筑市场管理存在的突出问题吸取教训为吸取事故教训，上海市人民政府出台了整顿建筑市场的22条新规定。
今年2月10日，《法制日报》对此作了报道。
2、中铁建设集团承包沙特麦加轻轨项目疏于签订索赔管理引起巨亏30年的海外历练使中铁建设成为全球最大的工程承包商，一条仅18公里的轻轨改变了这一切。
当57岁的中铁十八局集团有限公司董事长刘金林接下沙特麦加轻轨项目时，他不会想到这会创造中国最大海外工程项目亏损纪录，随之而来的是其职业生涯的终结。
这原本是一条让整个伊斯林世界振奋的标志性工程—连接麦加禁寺和阿拉法特山，全长18.25公里，时速最高达360公里，从麦地那至麦加只需半小时。
它的诞生就是为了避免4年前麦加朝觐时362人死于踩踏事故的悲剧重演。
从商业角度看，总造价17.7亿美元的这一项目堪称近年中东基础建设风潮的标志。
2009年2月，中国铁建股份有限公司成为圣城轻轨的总承包商，中铁十八局是具体承建公司。
2010年9月23日早上6点30分，中铁建一位不愿具名的高管回忆，麦加轻轨最后一节钢轨在加马拉车站落下，整道工人拧紧最后一颗螺栓。
但在这个值得庆祝的时刻，刘金林却是五味杂陈。
离竣工还有3个月时，因工期延误刘在麦加被就地解职，退居为公司的高级顾问。
之后，中国铁建公告称，麦加轻轨项目将给其带来41.53亿元人民币的巨额亏损，几近其全年利润的一半。
中国铁建解释亏损的原因是开工后，因为业主不断提出新的功能需求、指令性变更、增加工程量、地下管网和征地拆迁严重滞后等原因，导致项目工作量和成本投入大幅增加，计划工期出现阶段性延误。
在此情况下，中国铁建全力确保工期进度，增加投入了大量人力、物力和财力，项目成本因此超出预期。
今年1月24日，《法制日报》对此作了公开报道。
今年2月13日，中央宣布铁道部部长刘志军免职。
（二）建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置1、因违法招投标引起施工合同无效是司法解释的新规定，准确判定因招投标违法的两大原因导致合同无效应引起高度重视必须公开招标的工程如果未招标即开工，包括开工后补办中标手续；或者违法招投标致中标无效的，都会导致施工合同无效，这是司法解释第一条第（三）款的新规定。
在司法实践中出现多起同类案件和不同的表现形式，以及因此造成的合同无效如何结算工程价款，成为当前建设工程纠纷案件审理的一大难点法律问题。
《建筑经济》2010年第11期刊登题为《因违法招投标导致施工合同无效与黑白合同的区别及应注意的法律问题》的文章可作为借鉴。
2、行为无效与表见代理是施工企业分包合同管理的重点（1）行为无效是指承包人非法转包、违法分包、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义承包工程三种情况。
加强集团施工企业内部承包负责制的管理对策可采取全系统项目经理统一管理办法，履行具体工程项目的项目经理部应以中标人的名义组成，以避免无谓违法分包。
杭州地铁事故反映的项目承包管理缺陷，以及中铁某局被判与违法的项目经理个人承担连带责任的案件应吸取的教训。
国务院《建设工程质量管理条例》第78条规定；本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
（2）项目经理个人或项目经理部履约越权产生的表见代理及其法律后果。
表见代理是指由于行为人的过失或基于行为人与无权代理人之间的特殊关系，善意第三人确信无权代理人享有代理权而与之发生的民事行为，其代理行为的法律效果直接归行为人承受的一种特殊的无权代理。
我国关于表见代理的立法宗旨，在于维护代理制度的信用与稳定，确保交易安全和善意第三人的合法利益。
因此，第三人有理由相信无权代理人有代理权，是表见代理的成立条件。
如果第三人因疏忽大意而未对代理人身份及权限予以必要审查，以致误信无权代理人有代理权，则表见代理不能成立。
国家提倡建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制，建设工程项目经理负责制施行中存在产生表见代理的特定条件。