浅析刑法中“持有”的行为方式
刑法中持有的行为形态属性
刑法中“持有”的行为形态属性董玉庭/刘士心2013-01-12 15:26:50 来源：《求是学刊》2011年5期【内容提要】关于持有的属性，即持有是不是一种行为，如果是一种行为，在行为形态上是作为还是不作为？对此，中外刑法学者有六种观点，即：行为否定说、作为说、不作为说、择一说、修正的择一说、第三种形态说。
持有是一种行为，而不是行为之外的又一种犯罪存在形式。
在现有的犯罪论体系与行为概念中，将持有解释为行为是必要的和可行的。
在行为形态上，持有应归属于作为的范畴。
【关键词】持有/作为/不作为/行为【作者简介】董玉庭，男，法学博士，黑龙江大学法学院教授，从事刑法学研究。
刘士心，男，法学博士，南开大学法学院教授，从事刑法学研究。
传统刑法理论认为，犯罪的物质本体是人的危害行为，并且将犯罪的危害行为分成作为与不作为两种基本形态。
然而，除了典型的作为与不作为之外，刑事立法中还有一种所谓“持有型犯罪”，其危害行为是行为人对特定物品的占有、控制、支配状态，如非法持有毒品、拥有来源不明的巨额财产等。
持有是不是一种行为？如果是一种行为，是作为还是不作为？这个问题一直是我国刑法行为理论争议的焦点。
一、学说之概览关于持有的属性，中外学者主要有以下六种观点：1.行为否定说，认为持有是一种事实状态（state of affairs），并非原本意义的行为。
这种观点把事实状态与行为并列为刑事责任的事实基础。
如英国学者J. C. 史密斯、B. 霍根在其所著刑法教科书中写道：“犯罪行为（actus reus）包括除被告人主观因素以外的一切犯罪要件。
因此，它不仅仅指行为，它也有可能由‘事实状态’组成，而根本不含行为。
”[1](P37)Russell Heaton也指出，“甚至在更特殊的情况下，犯罪的客观方面完全可以不需要某人的任何行为，只要能证实某种特定事实状态就足以构成犯罪，例如持有被管制的药品”[2]。
我国也有学者持类似观点，认为“传统刑法中‘危害行为’的概念并不能解释‘持有’，说到底它仅仅是一种现象上的归属状态或关系，而绝非任何意义的行为”[3]。
持有型犯罪“持有”之探析
持有型犯罪“持有”之探析【摘要】：持有型犯罪具有不同于传统犯罪的特殊犯罪构成，在刑法理论界备受关注。
持有本质上是危害行为，在形式上属于作为。
持有型犯罪在主观方面表现为故意，并以明知为必要。
在立法和司法实践中应该坚持主客观相统一的罪过原则。
考虑到持有型犯罪的特殊不法、罪责内涵及可罚性，应当客观评价持有型犯罪在刑法中的地位和作用，进一步完善有关立法及实践。
【关键词】：持有型犯罪；持有；性质；归属一、”持有”的内涵持有型犯罪客观方面的特殊性主要表现为非法持有违禁物品，根据现有证据不能认定构成其他相关犯罪，或者拒不说明来源和用途。
”持有”具有如下特征：1、持有具有非法性。
根据我国有关法律、法规的规定，持有毒品、枪支、弹药等违禁品，必须经过有关部门的审核批准或许可，任何人不具备持有违禁物品的合法身份和手续而持有的，都属非法。
2、持有的对象具有法定性，即国家法律、法规明文规定违禁物品。
持有型犯罪的犯罪对象，如枪支、弹药、毒品、假币、国家绝密文件、危险物品等具有不同于其他物品的非交易性、管制性和危险性等特点。
《中华人民共和国枪支管理法》《中华人民共和国药品管理法》《中华人民共和国中国人民银行法》等有关法律、法规对这类药品的制造、供应、使用、管理等都有特殊规定，禁止任何人非法持有、拥有或者使用。
3、非法持有违禁物品，只有在不构成其他相关犯罪的前提下，才可认定为持有型犯罪。
4、持有违禁物品必须达到一定数量或者社会危害程度才构成犯罪，如持有、使用假币，”数额较大的”、非法携带危险物品进入公共场所，危及公共安全，”情节严重的”等等。
”持有”的表现形式多样，如携带、私藏、寄存、委托他人保管、夹带放置在交通工具、居室院落等地方，无论以何种方式持有，只要体现行为人事实上对违禁品的支配或者控制，都可认定为持有。
1810年法国刑法典第278条规定”乞丐或流氓所持有的一件或几件物品价值超过一百法郎而不能证明其物品的来历者，依第276条的规定处罚”，该法第276条规定了诈术行乞或联合行乞罪，刑罚为六个月至二年监禁。
刑法阶梯之十六：持有型犯罪(上)
1．刑法上的持有，是指行为人违反有关法律规定，擅自对国家规定的特殊物品的事实上的支配或控制，且应受刑罚处罚的行为。
2．我国刑事立法对持有型犯罪的规定经历了一个从无到有、逐步完善的过程。
新刑法采用疏散型的立法方式，规定了一系列持有型犯罪：非法持有、私藏枪支、弹药罪（第128条第1款），非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪（第130条），持有假币罪（第172条），非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪（第282条第2款），非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪（第297条），非法持有毒品罪（第348条），非法携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪（第352条），巨额财产来源不明罪（第395条）等等。
3．枪支犯罪成为近年来考试的一个小热点，其中包含了很多重要的刑法学理论问题。
主要罪名有：（1）非法制造买卖运输邮寄储存枪支弹药爆炸物罪（第125条第1款）：本罪是一种典型的选择性罪名，其属于行为与对象同时选择的。
其中储存行为可能会与私藏行为发生重合，其主要区别在于储存行为是本罪五个统一环节中的一环，而私藏行为就无此限制。
（2）违规制造销售枪支罪（第126条）：本罪要求特殊主体，即为依法被指定、确定的枪支制售企业，对象仅限于枪支，排除制售弹药爆炸物。
本罪为法定的目的犯，主观上要求故意，目的是非法销售枪支。
（3）盗窃抢夺枪支弹药爆炸物危险物质罪（第127条第1款）（4）抢劫枪支弹药爆炸物危险物质罪（第127条第2款）：本法条规定为排列性罪名，抢劫枪支、弹药、爆炸物与盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支、弹药、爆炸物的犯罪行为应该并罚。
（5）非法持有私藏枪支弹药罪（第128条第1款）：本罪的持有行为不包括爆炸物。
“持有”包括私藏与携带。
（6）非法出租出借枪支罪（第128条第2、3款）：可以分成两类，一是非法出租出借公务用枪的，此种犯罪行为是特殊主体即依法配备公务用枪的人员，其是行为犯，不要求发生犯罪后果；二是非法出租出借配置枪支的，此种犯罪行为属于结果犯，要求发生犯罪后果。
工作心得：从取得阶段分析“持有”的法律性质
工作心得：从取得阶段分析“持有”的法律性质所谓“持有”是指以行为人对物的实力支配为内容的行为。
我国刑法分则规定了一些行为表现为持有某种特定物品的犯罪，如非法持有毒品罪和非法持有枪支、弹药罪等。
关于持有的性质，主要存在三种观点：第一种观点认为，持有应理解为作为，因为刑法规定持有型犯罪，旨在禁止行为人取得特定物品，故持有行为违反的是禁止性规范，属于作为。
第二种观点认为，持有应理解为不作为，因为刑法规定持有型犯罪，旨在命令持有人将特定物品上缴有权管理该物品的部门，以消除这种持有状态，仅违反上缴义务不上缴的，才构成刑法禁止的不作为。
第三种观点认为，持有既不是作为，也不是不作为，应作第三种独立的犯罪形式——“状态”理解，因为持有既有不同于作为“动”的特点，也有不同于不作为“静”的特点，它兼具动、静相结合的特征，而且在作为与不作为之间并不是A 与非A的关系，故将持有理解为与作为、不作为相并列的第三种行为形式并不违反逻辑规则。
笔者认为，上述观点皆有失偏颇。
首先，既然刑法分则直接将持有规定为犯罪行为，说明持有行为与分则中规定的其他犯罪行为，如故意杀人、非法拘禁、走私等一样，皆是侵犯法益的类型化犯罪行为，犹如故意杀人可以涵括情杀、奸杀、刀杀、枪杀等词义，持有可以涵括占有、拥有、私藏、携带等词义。
其次，犯罪行为的实现方式有两种，即作为和不作为。
有些犯罪只能以作为方式或不作为方式实现，而有些犯罪既可以作为方式又可以不作为方式实现。
如故意杀人行为既可以作为方式实现，也可以不作为方式实现。
可见，作为与不作为应是刑法分则规定的犯罪行为实现方式，直接将持有与作为和不作为相提并论，并将其理解为一种与作为和不作为相并列的第三种犯罪形式，明显存在逻辑错误。
再次，持有行为的性质认定可以类比非法拘禁行为予以说明。
非法拘禁可抽象为控制阶段、持续阶段和终止阶段，其控制阶段可以作为方式实现，亦可以不作为方式实现，如司法工作人员明知是无辜的人，却故意不办理相关手续予以释放；持续阶段，需要持续一定的时间长度，否则系情节显著轻微危害不大的情形；终止阶段，既可以是行为人主动放人，也可以是被害人被动获救，但无论哪种情形，只要持续阶段符合时间上的要求，行为人便成立非法拘禁罪，且其系作为方式犯罪还是不作为方式犯罪不受终止阶段的影响。
刑法中“持有”的行为形态属性
刑法中“持有”的行为形态属性
董玉庭;刘士心
【期刊名称】《求是学刊》
【年(卷),期】2011(038)005
【摘要】关于持有的属性,即持有是不是一种行为,如果是一种行为,在行为形态上是作为还是不作为？对此,中外刑法学者有六种观点,即:行为否定说、作为说、不作为说、择一说、修正的择一说、第三种形态说.持有是一种行为,而不是行为之外的又一种犯罪存在形式.在现有的犯罪论体系与行为概念中,将持有解释为行为是必要的和可行的.在行为形态上,持有应归属于作为的范畴.
【总页数】7页(P73-79)
【作者】董玉庭;刘士心
【作者单位】黑龙江大学法学院,黑龙江哈尔滨150080;南开大学法学院,天津300071
【正文语种】中文
【中图分类】D914
【相关文献】
1.论我国刑法中"持有"的属性 [J], 贺晓红
2.浅谈刑法中的持有行为 [J], 李江贞
3.刑法中持有行为的概念与特征新探 [J], 刘士心
4.刑法中"持有"行为性质的语言学分析 [J], 李林
5.论刑法中"持有"的行为性质归属 [J], 熊劲松
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关于持有型犯罪问题的思考
关于持有型犯罪问题的思考一、案例及衍生问题（一）案例2010年7月，陈某计划持枪抢劫。
7月中旬，陈某以打猎为名，托其弟陈某某找熟人购买一支双管猎枪。
陈某某到某市买回猎枪。
因陈某在外地未归，陈某某叫其妻弟包某将枪存放在包某的房间内。
两日后，公安民警传讯包某调查其参与盗窃作案的事情，包某的妻子林某心中惧怕，私自从房间取出猎枪，走到村中一高山处，将枪丢落山崖。
后公安民警到山下提取枪支时，发现枪支已被摔坏损毁。
（二）问题1.陈某未取到猎枪，是否构成非法持有枪支罪？2.陈某某仅是帮买猎枪，是否构成非法持有枪支罪？3.包某仅是简单的存放，是否构成非法持有枪支罪？（三）衍生问题1.如陈某取到猎枪进行抢劫，是以非法持有枪支罪与抢劫罪两罪并罚还是单以抢劫罪论处？2.如陈某某是直接到包某处将枪存放在包某处，将事情告知在外旅游的包某，包某同意。
三天后陈某某又到包某处将枪取回，此种情况下，包某是否构成非法持有枪支罪？3.如果包某并未知道陈某某将猎枪藏于其家中，其是否构成非法持有枪支罪？4.如陈某某买到的是假枪，却误以为是真枪，是否构成非法持有枪支罪？以上问题，笔者将会在下文对持有型犯罪的剖析中一一解读并作个人之答。
二、持有型犯罪思考（一）持有型犯罪内涵思考持有型犯罪，是指行为人违反刑法规定，支配或控制刑法禁止的特定物品，根据证据尚不能确认是构成其他犯罪的一类犯罪。
“持有”，新华字典及辞海均将它解释为”掌管、保有”一义，指掌管有某物或保有某物，明显地文义上倾向于对物品的实际掌有状态，倾向于有形的控制。
有形控制指可根据表面情况来确定行为人是否占有该物。
而在英语的法律词汇中，“持有”（Possession）一词与“占有”一词同义，都有“支配、控制、保持”之含义。
法律意义上的持有不同于国文意义上的持有，不仅仅指行为人对物的有形控制，还包括行为人对物的无形控制。
无形控制指对物的无形支配，从表面现象看，行为人并没直接占有特定物，但从法律的观点来看，行为人仍然对物品具有支配、控制能力，行为人可以通过其他人或其他途径而间接地使用、影响特定物，无形控制多指行为人与特定物品存在一定空间间隔但依然存在支配、控制能力的情形。
论刑法中持有的行为性
论刑法中持有的行为性论刑法中持有的行为性【摘要】持有型犯罪已经在我国刑法中确立了较为稳定的地位，并且在立法规定上也日臻完善，但是国内外学者们对持有的性质问题仍争论不休，难以形成统一的共识。
本文在确定持有是行为的基础上对其作进一步探讨和分析，并最终得出“持有属于作为”的结论。
【关键词】持有;作为;第三行为形式;持有型犯罪;不作为一、持有的概念和特征由于学界对持有的性质的争议颇多，因此对于持有的内涵也各执己见，莫衷一是。
有观点认为，持有是行为人与物品之间的一种事实上的支配与被支配的关系。
也有观点认为，持有是行为人对物品的占有和支配。
还有观点认为，持有是指违反刑事法律，对法定违禁物品进行事实上或法律上支配或控制的一种故意行为。
以上观点都是围绕人与物的支配和控制关系对持有进行定义，笔者认为，持有是行为人对特定物品的实力支配和控制。
一般而言，持有具有以下几点特征：第一，特定物品处于行为人支配的状况下，持有与该支配关系同时存在，并且持有引起的非法状态与持有同时存在。
第二，持有的表现形式具有多样性。
行为人对特定物品的“支配、控制”可以由保管、携带、藏匿、转移等具体的行为方式或这些具体的行为方式的组合来实现;第三，持有并不要求持有人对特定物品拥有所有权，所有权的归属并不影响持有的成立;第四，持有并不要求直接持有，间接持有也可以成立持有;第五，持有不以持续一定时间为必要。
行为人只要有支配之意思，并以一定方式实现即可构成持有。
第六，持有的对象具有特殊性。
表现在，根据我国刑法规定持有的对象有管制物品、非法物品、财产、绝密、机密文件等。
二、持有的行为性在对持有的性质作出判定之前，首先要解决的一个重要问题是持有的行为性。
持有属于行为，已为多数国家和学者所认可和支持，然而仍有少数学者持否定态度。
否定论的代表、美国著名刑法学家道格拉斯·N·胡萨克认为：持有不属于行为，而属于事态(事物的状态)。
其将持有归结为与行为同一层次的概念，且提出“无行为的刑事责任”的观点。
持有型犯罪中“持有”的性质及表现形式
规 范 的 应 有之 义 。 因此 ，持 有 ” “ 的性 质 应 当认 定 为 “ 为” 表 现 形 式 则 应认 定 为“ 立 行 为 ” 行 ， 独 。 关 键 词 ： 有 ； 为 ； 为 ； 立 行 为 持 行 作 独 中 图分 类号 ： ２ Ｄ９ ４ 文献标志码 ： Ａ 文 章 编 号 ：０ ５ ２ ３ （０ ２ ０ — Ｏ １ ０ ２ ９ — ０ １２ １ ）４ ０ ９ — ７
表 现 形 式
袁学亮
（ 西南政 法 大学 法 学院 ， 重庆 ４ １２ ） ０ １ ０
摘 要 ： 持 有 型 ” 罪 自设 立 以 来 ， 于 行 为 与状 态 ， 为 、 作 为 与 独 立 行 为说 的观 点 引来 了诸 多争议 。 态说 单 “ 犯 关 作 不 状
纯 从 自然状 态 出发 。 除 了主 观 意 思 ， 之 片 面 ； 为说 结合 了主观 意 思 和 客观 状 态 ， 合 刑 法犯 罪构 成 要 件 ； 为说 排 失 行 符 作
① 该独立行为说的首倡者 当 属储槐植教授 ， 其在《 三论第三犯罪行为形式“ 有’详细分析 了独立行 为说 的合理性 。 持 ’ 》 后来杜
宇博 士的 类 型 化 思 维 也 为 其 观 点 开拓 了新 的理 论 分 析 方 法 。
・
９１ ・
范畴 。因为 “ 为” 刑法 规范 意义 上 的 主观 见之 于 行 是
“持有”的法律性质辨析
“持有”的法律性质辨析【摘要】持有型犯罪是近年来刑法理论界研究的热点，其中包含的理论争议颇多，其中对持有型犯罪行为性质的辨析上成为争议的焦点。
以“作为”和“不作为”的划分为内容的传统犯罪行为理论遭遇挑战，“第三种行为方式”理论异军突起，独树一帜，但仍遭到诸多争议和挑战。
本文采用语义词源分析法、比较法学方法和法理价值分析法对持有型犯罪的行为性质进行探讨，以期在法理的瀚海中窥见一丝真理的光芒。
【关键词】持有型犯罪；持有；行为方式；事实状态持有型犯罪是指一类以“持有”为行为方式的犯罪类型，是指行为人持有国家规定的某种违禁物品或“非法的”持有某些合法物品，从而对人民的安全、社会的安定、国家、集体及公民利益造成危害或潜在的威胁的一种犯罪类型。
持有型犯罪的主要特点表现为对特定物品的“持有”、以及持有行为所造成的社会危害。
持有型犯罪的危害性是“持有”行为的入罪产生了正当性基础，但“持有”同时具有动态的开端的静态的时间上的延续。
这种行为方式的特殊性使对它所产生的社会危害性和危险性的判断变得及其复杂，对打击犯罪造成了一定难度。
为了不断完善刑法的保护功能，严密刑事法网，使一切危害社会安全和人民利益的行为得到应有的和适当的处罚，法理界对持有型犯罪进行了大量的探讨研究，研究主要集中在其行为方式，犯罪构成，责任形式以及立法方面，其中对其行为方式的界定是持有型犯罪理论争议的难点和核心。
本文通过对前人观点的学习和分析，在此基础上来探讨持有行为的法律性质。
一、持有型犯罪独特的行为方式——持有作为对一类犯罪的共同概括，“持有”行为是持有型犯罪最主要的特征，对“持有”性质的法律界定有利于类罪的研究和个案的分析，在刑事立法方面还存在罪责和量刑等级划分问题。
（一）大陆法系刑法理论的中的犯罪行为方式理论根据传统的犯罪行为方式理论，犯罪行为只能由作为或不作为构成。
这一划分从犯罪行为的动机和违反的法律规范的类型出发，将所有的犯罪行为划分为两大类，第一类是违反禁止性法律规范的，以积极追求危害结果为目的的动机出发的作为行为。
试论刑法中的持有型犯罪(一)
试论刑法中的持有型犯罪(一)一、持有型犯罪的概念、特征（一）持有型犯罪的概念何谓持有型犯罪，理论界的看法不尽相同。
归纳起来大体有以下几种认识：第一种观点认为，“所谓持有型犯罪，是指刑法明文规定根据行为人实际上支配或控制法律禁止持有物品的不法状态作为追究刑事责任客观基础的一类犯罪。
”○1第二种观点认为，“所谓持有型犯罪，是指行为人对法律禁止持有的某些特定物品在事实上处于支配或者控制状态，刑法规定为犯罪的一类犯罪行为”。
○2第三种观点认为，“所谓持有型犯罪，即因故意非法持有法律所明确规定的特定物品而构成的犯罪。
”○3第四种观点认为，“所谓持有型犯罪，是指行为人实施支配或控制国家法律禁止持有的管制物品，触犯刑法，依法受刑罚处罚的行为”。
○4第五种观点认为，“所谓持有型犯罪，是指刑法规定以行为人支配、控制（包括持有、拥有、私藏、携带等）特定物品或财产的不法状态为构成要件的一类犯罪。
”○5上述几种观点，均有其合理之处，他们从不同角度给持有型犯罪下了定义，但是他们也都存在着不足：其一、他们在给这类罪下定义时，均使用了“持有”二字，在逻辑上犯了循环定义的错误，即定义项直接包括了被定义项。
其二，他们都缺少了持有型犯罪自己特有的一个特点，即根据证据尚不能确定构成其他犯罪。
据此，要正确界定持有型犯罪必须把握以下几个特点：第一、行为违法。
即行为人持有特定物品是违反刑法规定的；第二、对象特定。
即行为人持有的物品是刑法中明文规定禁止的；第三、根据证据尚不能确定构成其他犯罪，换句话说，无法证明是为其他犯罪而非法持有刑法禁止的特定物品。
根据上述认识，笔者认为，所谓持有型犯罪，是指行为人违反刑法规定，支配或控制刑法禁止的特定物品，根据证据尚不能确认是构成其他犯罪的一类犯罪。
（二）持有型犯罪的特征根据犯罪构成理论，持有型犯罪，应符合以下几个要件：1、犯罪客体。
持有型犯罪侵犯的客体为复杂客体，总的来说侵犯国家对特定物品的管理秩序。
浅议持有型犯罪
浅议持有型犯罪[摘要]持有型犯罪作为刑法中一类特殊的按照行为方式规定的犯罪，关于该类犯罪的认定一直是刑法学界热议的问题。
文章通过介绍持有型犯罪主客观上的特殊性，立法论上的意义，揭示了持有型犯罪被惩处的正当性和必要性。
[关键词]持有型犯罪；严格责任说；双重法定性一、持有型犯罪的含义及其立法意义持有型犯罪并非是一个具体的刑法上的罪名，由于它不是普遍按照犯罪客体所进行的分类，而是依照行为方式的特点所划分出来的一类犯罪。
具体说来，持有型犯罪是指行为人违反法律禁止性规定，持续地支配或者控制某种物品，应受刑法处罚的行为。
有关持有型犯罪最早的立法见于1810年的《法国刑法典》，也就是后人所称的“拿破仑刑法典”。
如今，世界各国的刑法典都规定有持有型犯罪，我国刑法也不例外，典型的如第128条“非法持有枪支弹药罪”，第172条“持有假币罪”，第348条“非法持有毒品罪”，第395条“巨额财产来源不明罪”等等。
持有型犯罪界定关键在于“持有”行为的认定，学者们一致认为这一行为的根本特征是行为人对财物在事实上或法律上的支配与控制。
立法者们事先将“持有型犯罪”作为一种特殊的犯罪在刑法中加以规定，严密法网的同时也能行之有效的打击犯罪，体现刑法惩罚犯罪和预防犯罪的价值取向。
二、持有型犯罪的主观特征一般说来，对于持有型犯罪的主观方面，学界目前有两种观点：其一是严格责任说，其二是故意说。
严格责任说是指对持有型犯罪的规定是严格责任的要求，即对这类犯罪没有具体犯罪心态的要求，不管此前行为人是多么小心，在道德的层面多么无辜，但是只要出现了法律规定的行为或者结果，就构成了犯罪。
严格责任说起源于英美法，简单说就是一种不问主观过错的刑事责任，即在犯罪构成中不强求主观要件，因为主观的故意或者过失可能很难被证明，但是只要行为或者结果符合法律的规定，就可以对行为人定罪处罚。
严格责任说是为了避免因为行为人主观方面难以证明，而使犯罪分子逍遥法外，此种做法虽然有可能侵害到无辜者，但也是“两害相权取其轻”的做法。
刑法持有行为性质探讨
刑法持有行为性质探讨摘要：在中外刑法理论中，持有属于行为已成为基本共识。
但是由于持有行为具有较为复杂和独有的特征，关于持有属于何种方式的行为在学界仍然悬而未决。
总而言之，不同的学说包含了以下四种观点：作为说、不作为说、择一行为说和第三种独立行为方式说［1］。
英美法系国家将持有认定为作为和不作为相并列的行为，但是我国对于持有行为的性质认定依旧悬而未决。
笔者认为四种观点中不作为说更具有可取性，应当将刑法中持有行为认定为不作为。
关键词：持有；行为；作为；不作为一、持有不属于作为（一）作为说本学说所代表的观点是持有型犯罪是一种作为。
根据本国刑法，对违禁物品的取得并占有是持有型犯罪所侵犯的。
此时，持有所违反的是刑法中禁止非法取得并且持续拥有违禁品的法律规范。
体现出了我国刑法规定的“法若禁止皆不为”的作为属性。
换言之，持有行为是本质上违反了禁止性规范。
（二）作为说的缺陷1．对违禁物品的取得和占有需要分别对待。
对违禁物品的取得是属于积极的违反禁止性规范，应该属于作为范畴。
但是，对违禁物品的取得是持有行为的前提，不能按照行为的前提来对行为本身定性。
若将持有定性为作为，那么法律所惩罚的是持有行为之前的取得行为。
但是，对于持有行为的法律责难应该聚焦于取得违禁物品之后的保持持有的继续状态。
如果说法律将重点前置，通过惩罚持有的先行行为或者前提条件来限制持有行为，那么单独设立持有型犯罪的意义锐减。
2．持有行为不是长期处于积极的、动态的情况之下。
对违禁物品的实际支配和控制使用是持有行为的表现。
在支配控制期间，持有行为不是相对动态和积极的。
此时，如果单纯评价持有该行为的社会危害性，会发现一旦没有积极地行为去利用相关违禁物品，持有是一种相对静止的状态。
此时的持有行为并不属于一种积极的身体活动违反了法律禁止性规范。
所以，将持有行为认定为作为行为是有待商榷的。
二、持有并非介于作为和不作为之间（一）择一行为说持有型犯罪需要根据如何取得持有状态的情况而定。
也论“持有犯罪”的行为方式――兼与储怀植教授、杜宇博士商榷
也论“持有犯罪”的行为方式――兼与储怀植教授、杜宇博士商榷关键词: 行为方式/作为/不作为内容提要: “持有犯罪”的行为方式到底是作为，还是不作为，还是所谓的融作为与不作为于一体的第三种行为方式，至今争论不休。
“类型化”思维似乎能够说明“持有犯罪”的行为方式属于第三种行为方式，但也经不住推敲。
“持有犯罪”的行为方式问题可从“持有犯罪”行为特征、刑法规范的种类和明确“持有犯罪”的行为方式归属的意义来予以澄清。
在“持有犯罪”引入国内刑法理论之前，犯罪行为方式就是作为和不作为两种类型。
在“持有犯罪”引入国内刑法理论之后，围绕着犯罪行为方式到目前为止形成了第三种行为方式肯定说与第三种行为方式否定说：前说认为在作为与不作为这两种行为方式之外，犯罪行为还有与之并列的融作为与不作为于一体的第三种行为方式①；后说又分为：(1)“作为说”，即认为持有属于作为的范畴②；(2)“不作为说”，即认为持有属于不作为的范畴③；(3)“择一说”，即有的情况下是作为而有的情况下是不作为[1]。
“持有犯罪”的行为方式究竟有哪些类型呢？由于“持有犯罪”的行为方式是该类犯罪的首要问题，故仍有深入探讨的必要。
由于储怀植教授率先提出持有型犯罪的“持有”是与作为和不作为并列的所谓第三种行为方式[2]，现又有杜宇博士以“类型化思维”为其作“有力”佐证[3]，故本文同时也是与二位学者商榷。
一、“持有”的“作为”定位（一）“持有”不属于第三种行为方式笔者认为，“持有”是否应为犯罪行为的第三种方式，首先应着眼于“持有犯罪”的行为特征。
作为犯罪是指行为人积极实施刑法所禁止的行为，其现实表现是行为人的直观有形的身体动作或物理运动，如抢劫、盗窃等。
而“持有犯罪”，以非法持有毒品罪为例，我们显然不能说毒品持有者没有对毒品实施动作，因为持有者恐怕暴露总是要对毒品进行包装或再包装、寻找藏毒地点、藏匿毒品、经常或适时转移毒品。
由此看来，我们把“持有”归属于作为或把“持有犯罪”归属于作为犯罪，可以说是顺理成章。
略论新《刑法》中的持有型犯罪
略论新《刑法》中的持有型犯罪
杨书文
【期刊名称】《研究生法学》
【年(卷),期】1997(000)003
【摘要】与1979年《刑法》相比,新《刑法》的一个明显变化就是增设了数百个新罪名,这使得其体态更加丰盈,散发着成熟的气息。
在这些新罪名中,有几位新近从异域泊来的不速之客以其年轻的容貌与独特的行为方式而格外引人注目——这就是持有型犯罪。
一、持有型犯罪的概念持有型犯罪,即因故意非法持有法律所明确规定的特定物品而构成的犯罪。
这类犯罪于本世纪诞生于《法国刑法典》,后来为许多国家和地区的刑法所接纳,如日本、美国、新
【总页数】4页(P40-43)
【作者】杨书文
【作者单位】中国政法大学;硕士研究生
【正文语种】中文
【中图分类】D924.3
【相关文献】
1.论英美刑法中的事态——兼论我国刑法中的持有型犯罪 [J], 张殿军;张凯
2.论我国新刑法中的持有型犯罪 [J], 朴宗根
3.古代中国刑法中具有现代意义的持有型犯罪考 [J], 李卫东
4.我国刑法中持有型犯罪的立法问题研究 [J], 于晓玲
5.略论新《刑法》中的侵占罪 [J], 刘淑华
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浅析持有型犯罪中“持有”的性质
浅析持有型犯罪中“持有”的性质作者：时佳琪来源：《职工法律天地·下半月》2014年第12期摘要：刑法是最严厉的法律，其承担着惩罚犯罪，保障人权的任务，关系着国家、社会、人民的最根本的利益。
一旦触犯刑法，就会承担最严厉的惩罚，所以国家对于刑法的适用是十分谨慎的。
持有型犯罪通常涉及到违禁品，特别是一些危险物品，危害是严重的，所以必须由刑法对此进行严格规定，做到事前防范与事后弥补周密结合，最大程度的打击此类犯罪来保障公民合法权益。
研究持有型犯罪，主要是从讨论持有行为的性质、内涵等问题入手，重点在于持有的性质。
关键词：持有；持有型犯罪；作为；不作为一、持有型犯罪的演进持有型犯罪在我国古代便存在，最远可追溯至秦朝时期“焚书坑儒”的典故。
公元前213年，秦始皇下令：“非博士官所职天下有敢藏《诗》、《书》、百家语者，悉诸守，尉烧之……令三十日不烧，黔为城旦……”这个法条在当时被称为“私藏诗书罪”，也是我国持有型犯罪的发源地，是根据史料记载的我国最早明文规定的持有型犯罪。
随着时间的推移，我国法制逐渐健全，持有型犯罪的规定也在不断完善中，其中唐朝时期是最为典型的，如唐代《擅兴律》中规定的私有禁兵器罪、《职制律》中规定的私藏天文仪器罪、《赋盗律》中规定的私有袄书罪等等。
追溯我国刑法的发展史，可以发现，刑法对于持有型犯罪的规定随着时间的推移逐渐深入，无论是内容，还是形式都呈现了从单一向多元方向的发展。
1979年我国正式制定了第一部《刑法》，当中明确规定了私藏枪支、弹药罪，继而发展到1997年的《刑法》，采用了分散逐条规定的方式将持有型犯罪归纳其中，至此，持有型犯罪的立法已经成熟，并且正逐步提高。
二、持有的性质持有的性质是目前理论学界争论的主要焦点之一，性质主要是从状态还是行为两方面进行分析，那么持有究竟是行为还是状态，对于这个问题的探讨，理论学界主要存在状态说、状态行为说和行为说三种观点。
1.行为说刑法领域的行为，也称为危害行为，指在人的意志或意识支配下实施的危害社会的身体动静。
浅谈刑法中持有行为的性质
刑法中持有行为的性质刑法中持有行为的性质一、持有行为的含义持有行为是刑法中一个非常重要的法律概念，其含义是指蓄意接受、保管、使用、交付或转让非法物品的行为。
例如毒品、盗窃或抢劫得来的财物、伪造的文书或货币等物品都属于非法物品。
对于非法物品的持有行为，在刑事立法中有着明确的定义和规定，因为持有行为直接涉及到犯罪分子的犯罪成果（非法物品）。
二、持有行为的性质持有行为在刑法中被认为是客观违法行为，它是指犯罪分子对于违反法律规定的非法物品进行既定的占有、使用和交易等行为的行为。
从刑法的角度来看，持有行为的性质可以从以下几个方面进行分析：1. 危害性持有行为的危害性主要表现在其促进了非法物品的流通，这无疑会使得犯罪行为的危害程度进一步加大。
例如，若没有人进行毒品的持有行为，那么这些毒品无疑就不会在社会上出现。
由此可见，持有行为直接危害了社会的公共利益和个人的健康权益。
2. 独立性持有行为是犯罪分子在犯罪过程中的一项重要活动，它是犯罪分子对于犯罪成果所持有的一种行为，具有一定的独立性。
因为持有行为独立于犯罪分子实际犯罪活动，所以往往具有较高的隐蔽性。
3. 触犯法律的程度持有行为只是非法物品犯罪中的一个环节，其触犯法律的程度不如实施犯罪行为的高。
在我国的刑法中，持有行为通常也被视为犯罪行为的一种，但是它往往是对于其他的犯罪行为（如制造、贩卖或运输等）的附带行为，其触犯法律的程度较低。
4. 协助和共犯的性质持有行为具有协助和共犯的性质。
犯罪分子在持有非法物品时，常常需要将其藏匿或转移；而转移或藏匿非法物品，就需要其他人的帮助。
在这种情况下，持有行为就可以成为犯罪分子与协助者之间的“协作”行为，共同实施犯罪行为。
三、持有行为的应用一般来说，在我国的刑法中，持有行为通常是作为附带行为来处理的。
但是，在特定情况下，持有行为也可以成为直接犯罪行为，例如持有枪支、弹药、炸药等，这些物品的持有与犯罪行为的直接危害程度和后果有关。
持有型犯罪研究
专业定制各类报告，淘宝ID：华中秘书网持有型犯罪研究前言自1810年《法国刑法典》首次规定持有型犯罪开始，德国刑法典、美国模范刑法典、我国香港、台湾等地区的刑事立法中均规定了持有型犯罪，而我国从全国人大常委会1990年通过的《关于禁毒的决定》第三条规定了“非法持有毒品罪”后，持有型犯罪才逐渐引发理论界的兴趣。
1997年修订后的《刑法》则在分则中规定了8条持有型犯罪，使我国的相关立法臻于完善，即：第128条第1款规定的非法持有枪支、弹药罪；第130条规定的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪；第172条规定的持有、使用假币罪；第282条第2款规定的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪；第297条规定的非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪；第348条规定的非法持有毒品罪；第352条规定的非法持有毒品原植物种子、幼苗罪；第395条第1款规定的巨额财产来源不明罪。
一、持有型犯罪的定义要想定义持有型犯罪，需要先理解“持有”的含义。
对于“持有”的理解，学术界存在三种不同的观点：观点一：持有是一种事实上的支配，行为人与物之间存在着一种事实上的支配与被支配关系，表现为对特定物品的占有、收藏、控制、保管等方式；观点二：持有是指违反有关法律的规定，擅自对国家规定的管制物品进行事实上的支配或控制的行为；观点三：持有是客观上表现为在事实上或者法律上对物的支配能力这样一种状态。
在美国等其他国家，持有在法律意义上是指对特定事物的拥有和控制。
因此，本文认为持有应当指行为。
而这种持有行为包括两种，一是直接持有，如非法持有毒品罪；二是指间接持有，如巨额财产来源不明罪。
持有的特征是一种独立于物品取得的一种静态的一定时间和空间内存续的行为，同时能够表明物品持有人事实上对物主观控制意图和现实支配状态。
从各国关于非法持有犯罪的立法来看，非法持有的物品一般是管制物品、对社会具有极大危害性的物品，但是也有例外。
试论刑法中的持有型犯罪(一)
试论刑法中的持有型犯罪(一)一、持有型犯罪的概念、特征（一）持有型犯罪的概念何谓持有型犯罪，理论界的看法不尽相同。
归纳起来大体有以下几种认识：第一种观点认为，“所谓持有型犯罪，是指刑法明文规定根据行为人实际上支配或控制法律禁止持有物品的不法状态作为追究刑事责任客观基础的一类犯罪。
”○1第二种观点认为，“所谓持有型犯罪，是指行为人对法律禁止持有的某些特定物品在事实上处于支配或者控制状态，刑法规定为犯罪的一类犯罪行为”。
○2第三种观点认为，“所谓持有型犯罪，即因故意非法持有法律所明确规定的特定物品而构成的犯罪。
”○3第四种观点认为，“所谓持有型犯罪，是指行为人实施支配或控制国家法律禁止持有的管制物品，触犯刑法，依法受刑罚处罚的行为”。
○4第五种观点认为，“所谓持有型犯罪，是指刑法规定以行为人支配、控制（包括持有、拥有、私藏、携带等）特定物品或财产的不法状态为构成要件的一类犯罪。
”○5上述几种观点，均有其合理之处，他们从不同角度给持有型犯罪下了定义，但是他们也都存在着不足：其一、他们在给这类罪下定义时，均使用了“持有”二字，在逻辑上犯了循环定义的错误，即定义项直接包括了被定义项。
其二，他们都缺少了持有型犯罪自己特有的一个特点，即根据证据尚不能确定构成其他犯罪。
据此，要正确界定持有型犯罪必须把握以下几个特点：第一、行为违法。
即行为人持有特定物品是违反刑法规定的；第二、对象特定。
即行为人持有的物品是刑法中明文规定禁止的；第三、根据证据尚不能确定构成其他犯罪，换句话说，无法证明是为其他犯罪而非法持有刑法禁止的特定物品。
根据上述认识，笔者认为，所谓持有型犯罪，是指行为人违反刑法规定，支配或控制刑法禁止的特定物品，根据证据尚不能确认是构成其他犯罪的一类犯罪。
（二）持有型犯罪的特征根据犯罪构成理论，持有型犯罪，应符合以下几个要件：1、犯罪客体。
持有型犯罪侵犯的客体为复杂客体，总的来说侵犯国家对特定物品的管理秩序。
浅论持有型犯罪
作者： 殷玉才;李清伟
作者机构： 宁夏回族自治区检察院
出版物刊名： 宁夏社会科学
页码： 35-37页
主题词： 持有型犯罪;非法持有;行为方式;持有行为;社会危害性;特定物;行为人;刑法;犯罪对象;来源不明罪
摘要： 持有是不同于作为和不作为的第三种行为方式。
持有型犯罪是指行为人掌握、控制国家法律规定禁止持有的特定物品，触犯刑法，依法应当受到刑罚处罚的行为。
持有型犯罪只能由故意构成。
在认定某一持有型犯罪所侵犯的客体时，应以刑法分则的规定为标准。
只要法律规定的持有条件的状态一经存在，即构成持有型犯罪。
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浅析刑法中“持有”的行为方式
[摘要]在刑法理论界，刑法中持有的行为方式并没有达成一致的观点。
主要有作为说、不作为说、独立行为说和择一行为说。
文章通过对持有行为方式在逻辑学角度和刑法规范学角度来论证持有行为不可能是不作为、作为的择一说，同时更通过持有行为与作为和不作为相较在法律方面所具有的特征，进一步分析持有行为作为一种独立于作为和不作为之外的另一种行为方式的科学性。
[关键词]刑法；持有；行为方式
一、理论依据
在刑法界，持有的行为方式的四种说法众说纷纭，笔者倾向于独立行为说。
根据相关文献，我们可以从逻辑学和规范学中找到相应的理论依据。
（一）从逻辑学角度分析
储槐植教授在《三论第三犯罪形式“持有”》中从“逻辑学角度、实践需要、实际价值、消除误解和形态辨析五个方面论述了持有作为第三种犯罪行为形式的合理性以及合法性。
”[1]同时，杜宇博士的类型化思维为该学说提供了一个新的理论支撑。
在研究形式逻辑时，当然要格外注意它们之间的联系和规律。
“在同一律中，在同一个思维过程中，对同一个对象的思想必须是确定的，一个思想反映什么对象就反映什么对象。
同一律要求，如果一个词语表达某个概念，它就必须表达这个概念。
要求语言有确定的意义。
利用语词歧义的诡辩、偷换概念、转移论题等，都是违反同一律要求的错误。
”[2]同时，根据同一律的基本规律，我们可以推出同一性质的内容在同一场合下的“作为”与“不作为”两种矛盾的态度之间不能存在两不可。
然而不同内容或不同场合是可以存在“两不可”的情形。
这并没有与排中律的内容相反。
我们不难得出，作为与不作为这两种行为方式并不是非此即彼的关系。
所以作为独立于作为与不作为的第三种形式，其存在是有逻辑学依据的。
[3]
（二）从刑法规范学角度分析
德国刑法学家宾丁①在实定法构造分析的基础上建立了刑法的“规范说”。
他认为，“规范是关于行为的禁止或命令，之所以这样说，因为它对行为能力者，是举动的规矩，是其自由的栏栅。
”目前，关于对刑法规范的违反，主要包括三类即禁止性规范、命令性规范以及授权性规范。
也有学者认为只有禁止性规范和命令性规范两种。
沈宗灵教授认为，“命令性规范是应该或必须这样的行为模式。
其法律后果一般是肯定式，有时则是肯定式和否定式两种后果并存；禁止性规范则是禁止人们这样行为的模式，其法律后果是否定式的。
”
但是随着现代刑法学科的深入发展，尤其是国际对人权理念的加深，对刑法规范也不仅仅是停留在禁止性规范和命令性规范两种之上。
就如我国《刑法》总
则所规定的正当防卫、紧急避险、意外事件、精神病人及不满刑事责任年龄之人、又聋又哑的人或者盲人犯罪的，或者完全不负刑事责任或者有限制地负刑事责任，这是带有一定消极性色彩的授权。
这体现刑法对此的态度为“可为，但是为了要负有一定限度的义务，当然也可不为”。
在我国持有型犯罪中，行为人可以持有，但同时其也负有上缴或予以销毁的特定义务，即违反义务为“消极授权性义务”，这种义务不属于作为义务，也不属于不作为义务，这种义务行为模式是“可为可不为而为”，可以理解为独立于作为与不作为之外的另外一种形式。
这就为独立学说在刑法的规范学角度提供了理论基础。
二、特征比较
综合各家之言，笔者个人认为持有行为相较于通常的作为和不作为行为，在事实和法律方面具有以下特征：
（一）状态性
状态，顾名思义就是指人或物表现出来的形态。
携带、藏匿、拥有式等表现形式就诠释了持有行为的内容是行为人对特定物品的占有、支配状态。
而持有行为所具有的状态性就指持有行为物质实体的内在属性。
[4]
区别与作为和不作为行为，持有状态是指行为人对特定物品的一种关系形态，其包括三个要素：
1.客观方面。
持有物品在客观上是处于行为人实力所能支配的范围内，就是指客观的一种的支配实力。
这种支配不仅仅包括行为人凭借自身能力而对持有物的支配，还包括借助外力来实现对持有物的实际控制。
如某物置于行为人具有所有权的场所。
2.主观方面要求行为人具有主观上的支配意思。
需要注意的是支配意思的成立，只要求行为人能够意识到持有物客观上的存在，并不要求认识到其法律性质。
即行为人在明知持有物客观存在的情况下，根据其真实的意思表示，有目的地运用客观实力，从而达到对持有物的控制。
从这里我们得出，如果行为人缺乏支配意思，即使在客观上已经控制持有物，也不构成持有。
如果支配意思是在对持有物的实力支配后才产生的，在这种情况下，持有行为成立是在行为人意识到持有物存在的时候。
例如张三将自己一个包裹交给李四保管，李四回家后发现包裹中有一柄手枪，那么李四在意识到有手枪后就成立非法持有枪支罪。
3.社会的排他性。
指行为人对持有物的支配是排除了其他人对该持有物的占有、控制，在社会和规范上被认为具有独占意义。
首先，社会排他性是相对于非持有人而言的，但是这并不表示持有主体的唯一性。
所以，二人以上对持有物的共同持有也是排他的持有，符合社会的排他性。
再者，从持有行为的状态性内容方面来看持有不同于作为。
作为是行为人通
过采取积极的活动来实施刑法所禁止的行为，其物质内容是行为人实施的一系列肢体举动的有机组合，这具有明显的运动性。
相较持有则表现为行为人在消极意义上维持对持有物支配并占有事实，大多呈现出一定的静态性特征。
这使持有呈现出与通常的作为或不作为不同的外在结构特征。
当然，在一些情况下，我们也会看到持有人在维持持有状态时做出了一定的身体举动，比如甲持有枪支，其将毒品带在身上并不时地检查，来防止其遗落在地上。
但是，持有状态的存在和延续并不以行为人所实施身体的举动为前提。
比如，王五盗窃一支手枪后将它藏进一个洞里，他虽然不去看管那个洞，也没有实施任何维持对所盗枪支占有、支配的有形身体举动，但是这仍然构成对枪支的持有。
因为在现实的犯罪中，持有状态往往都是由于一定的作为行为而引起的结果，但这种结果与引起它的原因行为并不具有一致性，这并不是原因行为本身的延续。
比如，甲在盗窃枪支后把所盗的枪支带在身上，在这里携带枪支行为是在盗窃枪支行为实施结束之后所产生的，这并不构成盗窃枪支行为的组成部分，而是盗窃枪支的后果。
最后，持有也有别于不作为。
众所周知，不作为是以行为人不履行法律规定的特定作为义务为内容。
虽然，持有行为在某种情况下表现与不作为一致，即行为没有实施一定的身体动作，然而，不作为成立的条件是行为人负有先行特定作为义务，在刑法中表现为，其处罚的对象正是行为人对义务的违反。
而持有行为的成立并不以行为人负有作为义务为条件。
[5]同时，由于持有行为的对象主要为法律所禁止公民持有的违禁物品，因而公民在获得违禁物品后，应按照相关法律的规定，负有将持有物上缴有关机关的义务，若行为人继续维持对持有物占有、控制，那么该行为就违反了这种义务。
在这里，需注意刑法处罚的是持有状态本身。
（二）依附性
持有行为不同于作为和不作为的又一事实特征就是依附性。
在客观上，作为是通过积极的身体动作去改变客观世界，从而侵害到法益；不作为是不履行应尽的作为义务，而任由除此之外的力量来侵害法益。
作为与不作为在状态上均表现为运动性，因此在存在论上，两者都体现为原生性和独立性。
而持有行为则与此不同。
持有行为状态内容所呈现的为静态，这意味着它只能是由某种作为或不作为行为所引起的结果行为，对于原因行为具有依附性，即并不具有原生性与独立性。
在这里进一步分析，引起持有行为的原因行为可以包括以下四个方面：[6]
1.持有者自己的作为行为，如购买枪支弹药后持有枪支弹药。
2.持有者自己的不作为行为，如警察在被解职后仍拒不交出配发的武器，就构成非法持有p综上，笔者认为，刑法中“持有”的行为方式是以独立于作为和不作为之外的另一种行为方式而存在的。
[注释]
①宾丁，他最重要的著作是《规范及其违反》，这系统阐述了“规范论”思想，奠定了他在后期古典学派的地位。
“规范论”发表后产生了巨大影响，被认为是宾丁的第一业绩。
他的理论使得德国刑法学从康德式的玄想进入了新的时代。
[参考文献]
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