最新外资并购国家安全审查汇编

国家安全审查之目的在于，维护本国的，经济安全、国防安全进而保护国家主权，维护国家利益。其审查的内容包括四个方面，即对国家安全的影响，对国家经济运行的影响，对社会基本生活秩序的影响，以及对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。本文以凯雷收购徐工案和FAG并购西北轴承为例，研究外资并购中国家安全问题。

案例：凯雷收购徐工案

徐工案是外资并购我国国有企业典型的案例，本案并购方为美国美国凯雷投资集团，它是全球最大的私募股权投资基金(PE)之一。而徐工集团是我国生产大型装备制造业的公司，也是我国工程装备制造业的龙头企业。对该企业的并购是否危及我国装备制造业的产业安全，进而危及我国经济安全国家安全是整个案件讨论的焦点。

2005年10月25日，凯雷集团准备以3.75亿美元的价格收购徐工工程机械有限公司85%的股权，并签署战略投资协议。这一行为引发了国家有关部委和舆论的普遍关注。

2006年7月商务部在审查徐工集团的并购方案后，提出了20个问题，并要求徐工补充相应的材料。这些问题主要表现为，凯雷收购徐工的动机、收购后的安排、凯雷集团是否涉及美国军事产业、效益完成后中方控制力、是否涉及业绩对赌条款等。

随后调查得出，凯雷作为私募(PE)并不具备运营重型机械的能力，其目的在于转卖徐工集团。转卖的后手是卡特彼勒公司。经过细致的调查，卡特彼勒公司被认定在中国重型工程机械行业进行着战略性并购侵蚀活动。进而国家有关部委叫停凯雷收购徐工案。

徐工案发生在国有企业改制时期，一方面，通过外资并购可以获得大量的资金和技术，促进国有企业改制升级。另一方面外资可能利用我国并购法律不完善，资产评估股权作价不完善，以较低的并购价格收购我国不同行业的龙头企业，对我国国家安全造成不利的影响。

随着我国经济的发展和对外开放的进一步扩大，外资并购我国国内企业的数量也在不断增长，可是外资并购犹如一把双刃剑,它既有利于国内企业引进资金、技术、先进管理经验，也有可能带来限制竞争、滥用市场支配地位等。而且有的外资在并购国内企业时采用“空手套白狼”的模式，甚至以“退货”的方式抛弃所并购企业，为了保障国内企业的利益我国法律规定了在外资并购境内企业时应对其进行反垄断审查，若涉及国家安全的还应接受由商务部、发改委等部委共同负责的国家安全审查。

一、外资并购的反垄断审查与国家安全审查的联系

(一)两种审查均对同一项商业活动，即都是对外资并购境内企业进行审查。

虽然反垄断审查旨在防止经营者集中、垄断市场，而国家安全审查旨在维护国家经济安全，两者审查的具体内容不相同，但两者审查实质上都是对外资并购境内企业进行审查。

(二)两种审查均涉及政府部门。

我国《反垄断法》第21条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当向事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”即在反垄断审查时，由国务院反垄断执法机构进行审查。

《外国投资者并购境内企业规定》第12 条规定，外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。即在国家安全审查中，由商务部、发改委等部委共同负责进行审查。可见，两种审查都涉及政府部门。

二、外资并购反垄断审查与国家安全审查的区别

(一)审查目的、性质不同

1、外资并购反垄断审查适用经营者集中控制制度，主要关注并购行为对相关市场竞争状态与竞争格局之影响，目的是通过对达到法定标准的经营者集中进行审查, 防止形成垄断性市场结构, 维护市场有效竞争, 保护消费者利益, 而非国家经济安全。

2、国家安全审查制度旨在通过审查依法排除外国企业对涉及本国经济命脉、国计民生等重要产业的过度介入和控制, 维护国家整体经济安全。它是维护国家经济主权的一部分，是政府行政职能的重要组成部分，从一定意义上说，国家安全审查的性质更多地体现为行政性审查。

(二)审查机构不同

我国反垄断法明确规定,外资并购境内企业反垄断审查主管机构是国务院反垄断执法机构——商务部反垄断局。而根据《外国投资者并购境内企业规定》第12 条规定可知，国家安全审查机构应为商务部等国家安全审查部门,还包括国家发改委等政府部门。

(三)适用条件不同

外资并购境内企业并取得实际控制权，只有在涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，才适用国家安全审查。而外资并购境内企业反垄断审查则无此项规定，只要经营者集中达到国务院规定的申报标准的，即可实施反垄断审查。

(四)审查的内容不同

外资并购的反垄断审查内容相对来说比较单一，即主要考察并购是否具有或可能具有排除、限制竞争等反竞争效果。而外资并购国家安全审查标准涉及国家核心经济利益，该审查相对多元化，包括审查并购对国内产业安全及竞争力之影响、对国防安全的影响、对国家技术领先地位之潜在影响等方面。

(五)审查的结果不同

外资并购境内企业在国家安全审查和反垄断审查时，即可能同时被肯定，同时被否定，也有可能其中一方面被肯定(或否定)，另一方面被否定(或肯定)。国家安全审查具有所谓“一票否决”性质，即一起外资并购只要国家安全审查不能通过，即使反垄断审查通过也无济于事。

(六)是否豁免有所不同

此外反垄断审查不同于国家安全审查还表现在其具有豁免理由，如果被认定为是正当的并购理由的话，即使本该禁止的并购也会允许进行并购，而国家安全审查却没有例外情形。其中被禁止并购的豁免理由主要为：

1、并购能改善市场竞争条件。例如当目标企业处于资不抵债和濒临破产的情形除了接受并购再没有其他的出路;而并购者作为占市场支配地位的企业是该目标企业惟一可能的接受者。并购只是在一定限度内提高了取得企业的市场支配地位，这样的并购就可以得到豁免。

2、并购有利于整体经济和社会公共利益。以维护整体经济利益和社会公共利益为由，要求对某些产生或加强市场支配地位的并购进行豁免，这在各国反垄断立法和司法实践中已成通例。

3、并购有利于提高本国企业的国际竞争力。随着经济全球化和生产国际化的加速发展，各国企业面临日趋激烈的国际竞争。在这种背景下一国反垄断机构在考量企业占有的市场份额和市场集中度以及由此而决定的市场支配地位时如果仅仅以本国经济为标准而对企业并购予以禁止恐怕不是明智之举。

有的公司为了实现全球战略而选择并购我国国内企业，有的公司是看中了中国广大的销售市场而选择并购，不论他们出于什么目的，他们的并购行为势必带来两方面的影响，既有积极的部分，也有消极的方面。对于积极的部分我们乐于接受，而对于负面影响我们应在其并购之初通过各项审查予以把关，尽量避免跨国并购中产生的产业控制和垄断，从而有效的保护我国经济利益。