外国投资国家安全审查制度

外国投资国家安全审查制度

一、国家安全审查制度的概念

国家安全审查制度是指东道国为保障本国国家安全利益，授权特定机关对可能威胁国家安全的外国投资行为进行审查，并采取限制性的措施来消除国家安全威胁的法律制度。

问题：什么是“国家安全”？

－－对于“国家安全”，目前没有统一和具体的定义。各国为保持审查标准上的灵活性，一般也不在立法上对“国家安全”作严格的定义，以个案处理为原则。

－－根据国家安全理论，“国家安全”的基本含义是一个国家处于没有危险的客观状态，可从三个方面理解：一是国家安全没有外部威胁与侵害的状态，主要包括其他国家的威胁；其他国外社会组织和个人的威胁；国内力量在外部所形成的威胁和侵害。二是国家安全没有内部的混乱与疾患的客观状态。三是同时具备没有外部威胁与侵害，没有内部混乱与疾患的客观状态。进入20世纪90年代以来，国家安全突出表现在四个方面：即国土和主权完整、有效地保护公民权利；直接涉及国家经济发展之关键部门、产业、地区稳定；防范与抵制来自国内外的各种危机，包括经济的、政治的与军事的危机；与周边国家、地区搞好共同安全合作体系。

外国投资国家安全审查制度

一、国家安全审查制度的概念

国家安全审查制度是指东道国为保障本国国家安全利益，授权特定机关对可能威胁国家安全的外国投资行为进行审查，并采取限制性的措施来消除国家安全威胁的法律制度。

问题：什么是“国家安全”？

－－对于“国家安全”，目前没有统一和具体的定义。各国为保持审查标准上的灵活性，一般也不在立法上对“国家安全”作严格的定义，以个案处理为原则。

－－根据国家安全理论，“国家安全”的基本含义是一个国家处于没有危险的客观状态，可从三个方面理解：一是国家安全没有外部威胁与侵害的状态，主要包括其他国家的威胁；其他国外社会组织和个人的威胁；国内力量在外部所形成的威胁和侵害。二是国家安全没有内部的混乱与疾患的客观状态。三是同时具备没有外部威胁与侵害，没有内部混乱与疾患的客观状态。进入20世纪90年代以来，国家安全突出表现在四个方面：即国土和主权完整、有效地保护公民权利；直接涉及国家经济发展之关键部门、产业、地区稳定；防范与抵制来自国内外的各种危机，包括经济的、政治的与军事的危机；与周边国家、地区搞好共同安全合作体系。

－－各国的国家安全审查制度，一般列绝影响“国家安全”的因素，由审查机关从多方面加以考虑。如美国《 2007年外国投资与国家安全法》规定了在国家安全审查案件中应当考虑的因素：“

（1）国防需求所需的国内生产；

（2）国防部长判断某个案件对美国利益构成地区军事威胁；

（3）国内产业用以满足国防需求的能力，包括人力资源、产品、技术、材料及其它供给和服务；

（4）外国公民对国内产业和商业活动的控制给其满足国防需求能力所带来的影响；

（5）交易对向支持恐怖主义或从事导弹技术、化学和生物武器扩散国家出口军事物资、设备或技术产生潜在影响；

（6）对美国关键的基础设施，包括主要能源资产造成潜在的在国家安全方面的影响；（7）对于美国关键技术造成潜在的国家安全方面的影响；

（8）交易是否属于隐藏着外国政府控制的交易；

（9）是否是国有企业进行并购，该国有企业所属国是否有在防止核扩散、反恐、技术转移方面的不良记录；

（10）并购对于能源和重要资源和原材料供给的长期影响；

（11）其它总统或外国投资委员会认为适当、普遍和与特定审查和调查程序有关的因素。”－－又如中国商务部、国资委等6部委于2006年颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第12条规定：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施。”

综上所述，国家安全审查制度中所指称的“国家安全”主要是指，东道国的国防军事安全，和关系国计民生的关键部门和产业的安全（包括能源、电力、交通、食品安全、水利、通讯等产业），以及民族工业的安全。

二、国家安全审查制度的特点

（一）国家安全审查制度是国家主权的具体体现

（二）负责国家安全审查的审查机构多样化

专门机构审查，例如CFIUS

多部门联合审查，例如，法国是由经济和财政部会同工业部国防部负责审查，日本则是由财政部和负责工业的部门联合负责审查。中国负责外资并购国家安全审查的主体是外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议。

（三）国家安全审查主要对象为可能威胁国家安全的外资并购行为

问题：绿地投资中的国家安全问题如何应对？

绿地投资方式受各国外资法或商事法规制已经较为完善。各国一般都有详细地规制绿地投资方式的法律法规，或是以专门的外资法予以调整，或是同本国各类企业一并适用本国的公司法或企业法等商事法律法规，因此在其准入方面一开始就受到了各类法律法规的明确调整。以我国为例，我国的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》都针对绿地投资方式进行了规制，但是对外资并购投资方式却没有专门的某部法律予以详细规制，因此各国的国家安全审查更多的是针对外资并购行为。

思考：绿地投资中的国家安全问题是如何处理的？

（四）国家安全审查程序的启动方式多样

投资者自愿申报，如美国。

政府主动审查。在自愿申报的国家，也不是意味着投资者不申报，该国政府即不对其进行审查，若政府发现某项投资行为有危害国家安全的威胁时，可直接通告该交易活动的投资者，直接提起审查程序。

强制所有投资者申报，如日本。

（五）国家安全审查的标准具有一定自由裁量性

各国关于国家安全审查的立法有一个共同的特点，就是不对“国家安全”作强制性的规定，这是为了保留审查的灵活性。但是各国会在法律中规定一些审查机构在进行国家安全审查时会考虑的因素。这样规定即留给了国家安全审查的机构一定的自由裁量性。

（六）国家安全审查具有独立性，区别于反垄断审查

国家安全审查与反垄断审查存在很多相似之处，例如其实质都是对外国投资进行一定限制，但也存在很多差别，是两种不同的审查机制：

1.理论基础不同