新时期债的保全制度之若干问题

新时期债的保全制度之若干问题刍议摘要债的保全制度是债法之重要内容，是对民法意思自治原则、债的相对性原则的突破。债的保全是对债权的一般担保的保全、救济制度。债的保全之标的有多种，而我国合同法对其所做的限制不符合该制度之本旨。同样基于该制度之目的，债权人代位权行使的结果不应直接清偿行使代位权之债权人的债权，而应归于债务人。

关键词债保全担保代位权撤销权行使

作者简介：姚祎，西华大学人文学院2009级，研究方向：法学。

中图分类号：d923.3文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）03-035-02

一、债的保全与债的担保

债的担保制度包括三个部分，一为保证，即第三人以其信用对债务人之特定债务所做之担保；一为抵押、质押、留置、定金等，系债务人或第三人以其特定之财产专为特定债务设定担保；其三为债务人以其概括之财产对其债务承担责任，此为债的一般担保。其中以第二种担保因为该特定财产在设定为担保财产之后，其使用、变动均受到相当的限制，安全系数最高。而第一、第三种担保因均以不特定之财产为债务履行之担保而变动不居，债权人之利益常有不能实现之虞。

如果责任财产的变动属正常情况，则属于债权人应当承担的风

险范围。反之，责任财产不正常的减少或增加负担，将超出债权人所预期承担风险的范围。此时，债的一般担保制度将难以实现其所追求的价值目标，法律有予以救济之必要。否则，债的一般担保的权利将因为无救济而成为“裸体权利”。基于此种可能，法律针对不同情况规定了债权人的代位权和撤销权。值得注意的是，债的保全实质上是对“债的担保”的保全，而非如文义所表示的为“债”的保全。因为，债的保全仅是因为债权的一般担保（这种担保不能实现将导致债权的不能实现）有不能实现之虞，同时也是对这种可能的防范和救济。虽然“债的保全”一语能表达这一概念的价值目标，但却有致人误解的可能，使初学者难以明了该制度的内在逻辑。由此，可以看出，债的保全制度是对债的一般担保制度的救济制度，而不是对债本身的救济制度。

另外，对比债权的特殊担保特别是抵押权的救济制度，我们将更清晰的了解债的保全与债的担保之间的关系。我国《担保法》第51条规定：“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少价值相当的担保。抵押人对抵押物减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保，抵押物未减少部分，仍作为债权的担保。”我国有很多学者将这一条视为抵押权保全权、抵押权的保全效力，其原因在于这些均为对抵押权这一债的担保权的救济。而同

样是对债的一般担保的保全却被称为债的保全，实与该制度之本旨有所违背。

二、债的保全标的考察

债的保全已如前述，为对债权之一般担保（表现为对责任财产）的救济。而债务人责任财产之不正常变动，就行为而言，为债务人消极或积极的促使其责任财产为不正常变动。针对其消极行为，债的保全制度采代位权之手段对债权的一般担保进行救济，针对其积极行为，债的保全制度采撤销权之手段进行规制。

就债权人的代位权而言，是旨在针对债权人怠于行使其权利，而这些权利的行使与否将直接影响到债权之一般担保财产是否增

加的巨大变动。该制度之目的在于代替债务人行使其权利，维持其财产之正常状态，进而保护债权实现之可预期性。制度之目的既已明确，立法之取向当然就应以制度之目的为指引，对债权人的代位权予以规定，以利于制度目的之实现。体现在代位权之标的上，就是应当以债权人代位行使之权利有利于债务人责任财产之保护，同时，不会严重影响债务人实质性权益。这也正是债权人代位权标的所应具备之积极条件与消极条件。由此，我们可以得出这样的结论；债权人代位权标的应当是财产性的权利，且该财产性权利不具有人身性，不会对债务人之信誉、经济生活造成消极的影响。财产性权利到底有哪些呢？物权、债权、知识产权为三大财产性权利；其他能够实现财产目的的权利还有很多，如以财产利益为目的之形成

权、关于财产之保存行为（如中断时效、不动产登记等）、抵销权等等。这些权利以不专属于债务人本身为消极条件，因为专属于债务人本身之权利事关债务人之身份利益、身体利益（身体损害之损害赔偿请求权）、以及意思自治能力，其行使对债务人有重大之影响。可见，依照该制度之本旨，债权人可代位行使之权利极为广泛，对债权人之保护可谓极其周到、完备。

令人扼腕的是，倍受立法、司法、学术三界赞扬之《中华人民共和国合同法》，在此问题上持极其保守的观念。不但不能对当前经济之飞速发展予以反映，甚至相对于传统民法亦有极大的退步。该法第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”将债权人代位权的标的限制在“到期债权”的范围内，实在让人不能理解。首先，债务人“怠于行使”之权利定当是可以行使之权利，未到期之债权，债务人当然不能行使，何谈“怠于行使”，此处之“到期”实为多余。其次，我国法学界与各国立法例，均无对债权人只能行使“到期债权”的限制，况且，该制度之本旨如上文所述，正在于对债务人责任财产之回复，一般债务人又能有多少到期债权供债权人行使呢？该制度存在之价值因这一限制之存在而丧失殆尽。再次，我国最高人民法？之司法解释有法源之功能，我囿著名教授崔建远凈生曾将希望寄托于凶运用扩张解释对这一立法漏洞溈以填补。然而结

果是事与愿违，最高人民法院不仅未作扩张解释，反而，对煶作了进丂步的限制。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》（以下简篰《解释》）第13条对债权人得代位行使的柃利进一步限制为“具有鏑钱给付凅容的到期债权”。笔者在此将不惮于以极卶微弱之声音呼唤“还债的保全制度真面绮来”！

就债权溺之撤销权而言，该制度旨在消除债务人积极的减少其责任财产所造成的影响。债务人积极减少其责任财产有直接、间接两种方式。直接的方式较为明显，易于被察觉，如在无任何征兆的情况下，无偿将其财产赠与其他人。间接的方式表面具有合法的形式，不易被揭露出来，如为其他人之债务设定抵押权。这种方式将责任财产的一部分别除出来，作为特定债权的特定担保，从而实质减少了责任财产的数量。依债的保全制度之价值，债务人关于责任财产减少的恶意行为均得予以撤销。我国《合同法》亦存在如债权人代位权一样的限制，其应予修订之理由和修订的方向已如前文所揭示，不再赘述。

三、债的保全的行使问题

债的保全制度是对民法意思自治原则、债的相对性原则的突破，有其合理的理由。但这种突破如不予以限制，可能造成对债务人、代表交易安全的第三人严重损害。因此，在债的保全的行使问题上一般都有所限制，这种限制的程度在债权人的代位权和撤销权上的