律师办理劳动人事法律业务操作指引

律师办理劳动人事法律业务操作指引

第一章总则

第一节概述

1、指引目的

知道律师提供劳动人事法律服务防范职业风险维护委托人的合法权益。

2、指引性质

本指引是根据劳动人事相关法律、法规、司法解释、政策规定以及劳动人事法律服务实践经验制定的专业操作指引。

3、概念界定

本指引中的“劳动人事法律”，是指我国规范劳动关系、人事关系的法律法规的总称，这一概念并非我国法律体系中的“部门法”的统称，而是源于我国用工关系的身份差异，并随着我国劳动人事制度的变迁而约定俗成的，在不同应用中有的也会以“人力资源和社会保障法律”的名称替代。

4、适用范围

4.1 律师办理劳动人事法律服务的常规操作和重点注意事项，并不涵盖劳动人事法律服务的全部事务。

4.2 本指引所称的劳动人事法律服务，包括劳动人事争议案件代理、劳动人事法律咨询、劳动人事法律事务顾问服务和提供劳动人事法律专项服务等。

4.3 本指引所称的劳动人事争议案件包括以下几种类型：

4.3.1 企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者之间，以及机关事业单位、社会团体、基金会等与其建立劳动关系的劳动者之间发生的下列争议：

⑴因确认劳动关系、认定劳动合同效力发生的争议。

⑵因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议。

⑶工作时间、休息休假、社会保险、培训、竞业限制以及劳动保护发生的争议。

⑷因劳动报酬、工伤待遇、非因工伤亡或患病待遇、女职工三期保护待遇、经济补偿或者赔偿金发生的争议。

⑸劳动者请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物发生的争议，或劳动者与用人单位解除或终止劳动关系后，因用人单位迟延办理劳动者的人事档案、社会保险关系转移手续，劳动者向用人单位主张损失赔偿引发的争议。

⑹因履行集体合同发生的劳动争议。

4.3.2 实施《公务员法》的机关与聘任制公务员之间、参照《公务员法》管理的机关（单位）与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议。

4.3.3事业单位与工作人员之间除名、辞退、辞职、离职等解除人事关系以及履行聘用合同发生的争议。

4.3.4 社会团体、民办非企业单位、基金会等非营利性组织与工作人员之间因除名、辞退、辞职、离职等解除人事关系以及履行聘用合同发生的争议。

4.3.5 军队文职人员聘用单位与文职人员之间因履行聘用合同发生的争议。

4.3.6 因企业自主改制引发的与劳动者权利和义务有关的争议，以及企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，与新的用人单位发生的用工争议。

4.3.7 非法用工单位伤亡人员的赔偿，伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与非法用工单位发生的争议。

4.3.8 法律、法规规定应由劳动人事仲裁委处理的其他争议。

第二节劳动人事法律服务特点和服务范围

1、专业性强

凭借律师的通用专业知识和日常生活经验，难以评判劳动人事法律活动，依民商合同的规则预测行为结果，很可能与当事人的意愿不符。因此，律师要胜任该领域的工作，需要在劳动人事法律专业理论和实践中很大精力和长期积累的实践经验。

2、政策性强

1.1 新法对旧法的不完全覆盖和重叠，在劳动人事法律体系中十分普遍。律师在从事该业务过程中，要注意避免遗漏有效内容和使用失效内容。

1.2 律师应当注意，原劳动部发布过很多至今行之有效的规章和规范性文件，各省市劳动行政部门也有很多地方性劳动政策。

3、制度检索复杂

3.1 劳动人事法律规范的许多重要内容，隐藏在名称与其特性不符的文件中。也有些文件因为颁布时间早、牵头部门并非劳动和社会保障部门、使用频率低等原因，被法律法规汇编遗漏。因此，制度检索的复杂性比较突出，需要不断摸索检索规律和方法。

3.2 在特定领域问题的处理意见中，对更大的普遍性问题作出规定，在劳动人事法律规范中比较多见。

4、操作习惯与法律法规并存

4.1 传统劳动人事制度和操作习惯与劳动法律规范并存，是劳动人事法律制度的一个突出特点。律师应当准确把握这种现状对实务操作的影响。

4.2 劳动人事法律专业习惯性术语比较多，有些能够对应法定术语，有些与法定术语接近，在不同事项上有不同的含义。（以《劳动合同法》的一些基本术语为例：“劳动报酬”的习惯性用语有工资、薪酬、薪金等；“劳动者”的习惯性用语有职工、员工、雇员等；“用人单位”的习惯性用语有企业、公司、雇主等；“解除劳动合同”的习惯用语则更多，包括：辞职、离职、辞退、解聘、解雇、开除、除名、调出、终止合同等。律师行文，应当用法定术语。这些约定俗成的替代用语，不能完全等同于相关法定术语，应注意结合具体事项判断语义。）5、属地原则与属人原则并存

5.1 劳动人事法律制度的适用，属地原则与属人员则并存。在基本法的统一规范下，属地原则越来越成为主流。

5.2 属人原则突出体现在以下两个方面：

⑴用人单位依其隶属关系执行不同制度，或者运行程序不同。主要存在于劳动者福利待遇方面，以及接收毕业生落户、办理工作居住证、申报特殊工时、申报有毒有害工种的行政审批事项中。按隶属关系划分，中央在京单位（央企）与北京市地方单位，有些制度渊源不同。

⑵劳动者依其本人户籍所在地、性质（农业、非农业）执行不同制度。

6、劳动争议标的特殊

6.1 劳动争议的标的，具有隐性化特点。看似数额很小的金钱给付个案，可能引起标的额惊人的群体性劳动争议。

6.2 有些待遇性损失，事后难以弥补。例如：用人单位规章制度、劳动合同通用条款的无效，或者经济补偿金的赔偿，可能影响一个用人单位的全体劳动者或者牵连早已解除、终止劳动关系的人员。因此，劳动争议的大小，在很多情况下不能依诉求标的额衡量。

7、劳动争议历史遗留问题突出

有些劳动争议产生的成因时空跨度很大，可以长达几十年。原因多发于劳动者当时不知情、不在意或不敢维权等，直至劳动者退休或解除劳动合同时产生争议。有些事实根源历史长的案件，形成于《劳动法》实施以前，除要审查仲裁、诉讼时效外，还得充分了解当时的相关政策，不能简单套用现行法律规定。

8、劳动人事法律复杂