非政府组织的发展与行政行为的多样化——从强制性行政行为到非强制性行政行为

非政府组织的发展与行政行为的多样化——从强制性行政行
为到非强制性行政行为
我国通说认为，行政行为就是行政主体在行使行政权力的过程中所实施的能够直接或间接产生法律效果的行为。

行政行为具有强制性、单方性、从属性、主动性等特征，并认定强制性为一般行政行为必不可少的构成要素。

这一似乎天经地义的诠释，现已因无法回应实践的挑战尤其是公共合作行政的发展而愈发陷入窘境。

伴随社会主义市场经济的逐渐完善和公民社会的逐步成长，公共行政的多样性越来越占据主导地位，政府也越来越多地采用带有契约、指导、协商、鼓励、帮助等具有私法性质的非强制性手段来服务公众、管理社会。

有目共睹的事实是：行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政资助、行政信息服务在世界各国的行政中得到广泛应用，并颇受青睐。

我们继续置这一类非强制性行政行为于行政法学范式之外已与实践的发展相脱节，行政法学研究应尽快把非强制性行政行为纳入其研究视野。

（一）问题的提出：非强制性行政行为的确立公共合作行政理念认为，非强制性行政行为“主要包括行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政资助、行政信息服务等不具有强制性的行政行为”。

我们认为，行政指导等非强制性行政行为虽不具有强制性，但不能因此否定其行政行为的性质。

因为行政主体实施的这些行为具备行政行为的基本要件：
首先，这些行为围绕并旨在实现一定的行政目标。

如：为消除盲目生产经营或消费开展行政指导；基于完成公共产品和服务而订立行
政合同；旨在定纷止争而进行行政调解；意欲促进社会文明进步颁发行政奖励；为消除社会贫困实施行政资助；为提高行政管理民主化程度、保障公民权利、防止行政腐败，而公布行政信息资讯、提供行政信息服务等。

其次，这些行为以相应的行政职权为背景和基础。

行政指导的发出；签订行政合同的动议；行政奖励范围标准的确立、审查批准以及奖励颁发；行政调解的主持；行政资助的提供；及以官方名义发布信息的资格等无不以行政主体享有相应的行政职权为前提条件。

第三，这些行为在主体间成立的法律关系与典型的行政法律关系具有同构化，可以而且必须纳入行政法律关系范畴。

具体体现为，在行政主体与行政相对方之间因非强制性行政行为而形成的法律关系中，两者仍分别处于管理者和管理对象的身份、地位，双方之间的权利义务分配依旧不完全对等，行政相对方依然没有摆脱其相对于行政主体的弱势地位，需要得到处于弱势地位者在行政法律关系中应该得到的照顾。

具体体现在，行政相对方只能永远属于行政指导、行政奖励、行政调解、行政资助、行政信息服务的受领者。

至于行政合同行为与民事合同行为相比较，双方在订立和履行合同过程中，后者当事人的权利和义务配置几乎完全对等，这是前者所明显无法达到，也是不应达到的。

因此，行政行为理论完全可以包容这些非强制性行政行为。

第四，基于通常只有行政行为引起的纠纷才能纳入行政诉讼的受案范围，对这些行为的事后救济，多数亦须通过行政诉讼渠道，从另
一个角度证明了行政指导等非强制行为的行政行为性。

（二）价值功能：非强制性行政行为的现实选择
非强制性行政行为具有不可低估的价值功能和实践意义，它不仅代表着行政法民主、科学、高效的发展方向，而且还是行政管理现代化的重要标志。

这具体体现在：
第一，非强制性行政行为提供了行政相对方与行政主体交涉的选择
“非强制性行政行为的勃兴，根源于唯理主义和立基于其上精英设计意识在理论上或经验上的失落，标志着人类对政府能力的理性认识”。

唯理主义主张理性万能，并主张由社会精英根据理性设计社会的发展，这种主张在行政管理领域必然的逻辑延伸只能是行政机关最能了解行政相对方和社会最佳利益，由处于优势地位的行政机关设计行政相对方的行为。

这构成了行政机关大量地对行政相对方使用强制的理论基础。

在唯理主义和精英设计意识盛行的时代，强制性行政行为必然成为行政的常规手段，行政机关无须考虑行政相对方的意愿，可以强行作出限制，最大限度地压缩甚至剥夺行政相对方的选择自由。

与强制性行政行为替人作主不同，非强制性行政行为更注重于提供行政相对方无从知晓的信息和行为的条件，并指明大致的行为方向，同时允许行政相对方根据这些信息、条件、方向，结合自己的实际情况，作出自己认为合意的选择，以实现自己的最大利益。

当然这些行政行为在多数情况下会得到行政相对方积极的响应，但当行政相对方认为他们有足够的理由去干冒利益受损的风险，他们就可以采取与非
强制性行政行为意向相左的行动，提供了一个行政相对方与行政主体交涉的选择。

第二，非强制性行政行为有利于改变政府形象，改善执法环境，降低执法成本。

勿庸讳言，在官本位、权力至上观念，年深日久的我国，现代行政法本应具有之协商、契约、合意之精神内涵，管理即是服务的思维观念，不易被接受更难于弘扬。

这在行政管理中的体现为，亲厚强制禁令，依赖惩罚制裁，对此类行为在行政立法中不厌其繁的规定和在行政执法中漫无节制的应用。

而非强制性行政行为无论从性质还是内容方面，均属于正面指导、扶持帮助、激励推动性的。

这些行政行为的溶入，有利于我国行政法做为“良法”之诸项品格与气质的树立与发挥，提高政府立法与执法的品位。

以行政指导为代表的非强制性行政行为的设立与采用，在弱化行政权力强制性的同时，又增加了行政相对方权利的强度、力度。

它意味着行政相对方享有了更多的拒绝权、参与决定权、主动要求权、分享荣誉和信息等社会资源权，这些从行政指导、行政合同、行政调解、行政资助、行政信息公开等行为均能得见一斑，可以肯定，非强制性行政行为在行政管理领域的倡行其道之日，就是行政法“管理工具”的形象彻底改变之时。

况且事实证明，在行政管理领域，以行政相对方对行政法规范的不合作、拒绝乃至不守法为假设，并试图通过施加某种威慑、压力乃至惩罚加以治服。

这种怀疑加不信任仅仅针对少数人时是行得通的。

现代行政法毕竟不再是专用来维持秩序与治安的规则。

大面积的提供公共福利、促进社会文明进步执行行政目的，早以使行政行为的成立
与生效，不必以“强制实施”为必要条件了。

显而易见，帮助人们满足各种利益需要的行政指导，体现契约、协作的行政合同，扶贫救困的行政资助，均可获得行政相对方的主动服从乃至积极合作。