关于人权与国际法若干问题的初步思考(1)论文

关于人权与国际法若干问题的初步思考(1)论文

一、国际法与国内法在人权问题上的历史可以说，近代国际法理论从一开始就和近代人权思想有过缘分。世人皆知，被称为近代国际法之父的荷兰人格劳秀斯（HugoGrotius），同时也是近代人权理论基础-自然法理论的奠基人。正是格劳秀斯将政治哲学从与神学相结合的状态中解脱出来，从而为近代自然法理论奠定了人文主义的基础。但是，19世纪以后，一方面由于在国际关系中帝国主义和欧洲殖民主义的扩张，另一方面由于在国际法学中实在法学派、二元论的兴盛，国际法不仅未能在个人权利保护方面与国内法相互促进，反而处于一种相互隔绝的状态。直到第二次世界大战以后，由于法西斯主义、军国主义在战争期间灭绝人性的暴行震憾了整个人类的良心，在哲学界和法学理论界又唤起了自然法的复兴，从而使得在人权问题上国际法与国内法发生了十分紧密的相互和作用〔1〕。今天，尽管人们并不一定以“自然状态”这种假设来作为人权的超经验根据，但是绝大多数法学家哲学家以及伦理学家都认为，每个人至少在理论上或道德上都应该具有一些基本权利。二、近代人权的变态：以“人权”名称表现出来的新特权 18世纪末是近代人权思想开花结果的时期。在世界范围内，人们普遍认为，1776年美国《独立宣言》、1789年法国《人权和公民权宣言》以及1789年美国宪法前10条修正案（权利法案）是人类近代史上最为重要的人权宣言。然而，尽管“人人生来平等”是美国《独立宣言》和法国《人权与公民权宣言》共同的和最响亮的口号，但至少第二次世界大战以前的历史告诉了我们这样一个无情的事实：即人权宣言所宣布的人权，从一开始就不是平等地适用于所有人的，展现在我们面前的是少数人的特权和多数人无权的历史。 1.男性特权无论是美国独立宣言，还是法国人权宣言在文字上都有意无意地表现出无视妇女的权利，结果所提倡的“人权”实际上仅限于男人的权利，也就是男性特权。例如，美国独立宣言所使用的语言中，所谓人权的“人”表现为“男人”（man）或“男人们”（men）。同样，在法国人权宣言中，“人”也是指“男人”（homme），而公民权中的“公民”也仅限于“男性公民（citoyen）。1791年法国宪法，又进一步从法律上将公民概念男性化。正是由于对法国人权宣言无视妇女权利的不满反应，法国大革命时期的著名女权活动家奥兰普。德。古日（01ympedeGouges）女士，在1791年9月发表了《妇女和女公民权宣言》。 2.富人特权所谓富人的特权表现在两个方面，一是在参政

权方面的财产资格限制。资本主义国家大都在相当长的一段时间里通过财产资格、间接选举等方式限制公民权（参政权），以便保护有产阶级的利益。另外，表现在自由资本主义时期，宪法保护的重点是财产权、契约自由和经济活动自由，从而使没有财产的处于被雇佣地位的劳动阶级长期处于悲惨的社会经济地位。3.少数白人的特权美国宪法之所以没有明示规定平等原则，主要理由就是因为存在着奴隶制度。美国宪法虽然没有公开使用“奴隶”一词，但仍确认了奴隶制的合法性（第1条9款、第4条2款）。1857年联邦最高法院在“斯考特案”（）（（19How）3.）的判决使得奴隶制进一步得到美国的宪法保障。早在1835年，法国人托克维尔就说过，在美国，排斥黑人的偏见仿佛随着黑人不再是奴隶而加强，日常生活中的不平等原则也随着法律废除不平等反而加强。这个答案很容易找到。这是因为废除蓄奴制是出于白人的利益，而非出于黑人的利益〔2〕。不幸的是，美国后来的历史被托克维尔言中了。内战以后虽然通过宪法第13条修正案废除了奴隶制。但是，美国黑人却面临着长期被歧视和被隔离的历史。1896年联邦最高法院在“普莱塞诉弗格森案”（）（）中认为，只要提供的公共设施是同等的，实行种族隔离并不违反保护原则，从而确立了“隔离但同等”的原则。这样，种族隔离制度得到了宪法上的保障。印第安人的地位从1784年到1894年这110年中，美国联邦政府同印第安人缔结过720项土地转让条约，迫使印第安人让出了几千万英亩的土地，并被赶到荒芜的密西西比河以西去了。历史上，美国政府实际上同时对印第安人采用同化和灭绝的两手策略。〔3〕排华法案问题1882年美国国会通过了第一个排华法（TheChineseExclusionAct），规定熟练和非熟练的中国劳工10年内不得再进入美国，已在美国居住的中国人无权申请加入美国国籍。1888年美国国会通过一项1882年排华法案的补充条款，禁止中国人再次来美，即使是暂时离开美国的也不例外。1892年又将排华法案延长10年，1904年，美国通过另一立法，无限期延长所有现存排华法案，并适用于美国的所有岛屿。〔4〕 4.殖民主义特权殖民主义特权是前述基于种族主义的白人特权在境外的延伸和扩张，主要表现为欧洲殖民主义者在亚洲、非洲等地区，以侵犯当地人权为代价的种种特权。例如，英国殖民主义者通过历史上目的最邪恶的鸦片战争，把中国沦为半殖民地国家。西方列强趁火打劫，通过一系列不平等条约，在中国建立起侵犯当地司法权以及中国人权利的特权-领事裁判权以及租界地制度。又如，19世纪期间，英法等西方列强还进一步对非洲大陆进行了野蛮的殖民扩张和瓜分领土的活动，在当地实行严厉的强迫劳动和种族歧视制度。如果说，人权是指所有人，不分性别、种族、财产以及宗教信仰都应享有的固有权利，那么至少在第二次世界大战以前的西方大国中，不仅没有实现人权，反而表现出一种特权，即男性和富有的

白人特权。瑞士学者胜雅律也认为，“人”权起初并不被认为是“普遍的”，它们属于欧洲裔的人（特别是男性）。因为近代欧洲人类学上“人”的定义被局限于性别和种族，甚至连法国启蒙思想家伏尔泰也认为黑人和犹太人都是“动物”。所以，在第二次世界大战以前阶段的“人”权，是否应该称为人权是值得怀疑的。为了避免引起误解，胜雅律建议最好使用“欧洲人的权利”来表达。〔5〕

三、国际法上人权保护的历史形态关于人权的国际保护，并不是与国内法同步而行的。事实上，直到第二次世界大战以前，人权问题基本上是被当作纯属国内相关事项来对待的。但历史上在一些特定的领域，有涉及权利保护的国家条约和实践。〔6〕 1.保护少数者所谓保护少数者，是指通过条约保护一个国家内在人种、语言、宗教等方面处于少数群体的权利。早期有关保护少数者的条约都有一个共同的缺陷，即缺乏一个核实条约规定是否被遵守的监督机制。因此，当条约规定没有得到遵守时，或者在某一国内宗教、语言或人种上的少数者的权利遭到严重侵害时，近代国际社会主要依靠两种救济措施：一种是在权利受到侵害的少数者具有外国国籍的情形下，该少数者所属本国行使外交保护。但这种外交保护权在本质上历来被认为属于行使保护权的国家权利；〔7〕另一种是当受害的少数者为本国人时，其他国家以人道主义为理由进行的干涉。早期各国的实践表明，所谓人道主义干涉，一般都是欧美列强基于各自的政治和其他利益而采取的单方面行为，纯粹以人道主义为理由的干涉几乎没有发生过。〔8〕第一次世界大战以后，由于成立了国际联盟，在保护少数者方面，出现了由国际组织提供保障的可能性。战后为避免历史上由于少数者问题而引起的地区性紧张和冲突的情况重演，还出现一系列有关东欧以及中欧地区保护少数者的条约。尽管《国际联盟盟约》本身并没有专门规定保护少数者的条款，但在实践中形成了对少数者实施保障的一套制度及其程序，如建立了请愿制度，并在行政院建立了少数者委员会。但总的来讲，国际联盟在保障少数者方面的实践是失败的。其中一个主要原因是国联保护少数者的机制缺少一般性。换句话说，保障少数者的义务只限于少数的国家，而并没有形成各国的一般性义务。〔9〕 2.禁止奴隶贸易与奴隶制度一样，奴隶贸易也自古有之，但国际性的跨洋跨洲的大规模奴隶贸易主要是近代非洲的奴隶贸易。从15世纪40年代初葡萄牙探险队将10名非洲黑人劫掠到欧洲起，就揭开了近代史上非洲奴隶贸易的序幕。最早的奴隶贩子是葡萄牙、西班牙，继而英国、荷兰、法国、丹麦、瑞典等国，甚至一些欧洲的小国和后来的美国也都加入了奴隶贩子的行列。从15世纪到19世纪这四百多年间，欧美的奴隶贩子从非洲向美洲贩运的黑人奴隶数以千万计，而因奴隶贸易而死亡的非洲大陆总人数则超过7000万。〔10〕19世纪后，欧美一些国家内反对奴隶贸易和奴隶制度的民间运动的推动