网络证据保全公证之异地取证

网络证据保全公证之异地取证－－槐荫公证处李法东

2010-11-21 15:14:33 作者：admin浏览次数：98

网络证据保全公证之异地取证

济南市槐荫公证处-李法东

内容摘要：我国《国家知识产权战略纲要》将“修订惩处侵犯知识产权行为的法律法规，加大司法惩处力度。提高权利人自我维权的意识和能力。降低维权成本，提高侵权代价，有效遏制侵权行为。”做为加强知识产权保护的战略重点，同时将“有效应对互联网等新技术发展对版权保护的挑战。妥善处理保护版权与保障信息传播的关系，既要依法保护版权，又要促进信息传播。”列为版权之专项任务。我国于2001年修订《中华人民共和国著作权法》时增设了“信息网络传播权”这一新颖的、独立的权利，标志着我国著作权法进入了网络时代。随后，国家版权局和信息产业部（现为“工业与信息化部”）于2005年联合出台了《互联网著作权行政保护办法》，国务院于2006年正式颁布了《信息网络传播保护条例》。由此，我国旨在保护网络著作权的信息网络传播权规范体系已初步建立起来。在信息网络传播领域，怎样调整权利人、网络服务商和作品使用者之间的利益关系，是我们不得不面对的问题。本文力争从公证理论与实务的角度探讨证据保全所遇到的问题及解决方案，以期引起有兴趣的朋友对于侵权证据的进一步关注，目的以利于维护信息网络传播权的权利人、作品使用者、网络服务商之间利益的平衡，促进信息网络传播权保护与公众信息获得权之间的和谐发展。

关键词：对侵权证据的保全、受托人名义申请公证、异地取证

在信息网络传播中，公证机构保全证据可以有效地防止证据灭失，为人民法院和行政机关及时解决纠纷提供可靠的事实依据，对于保护自然人、法人的合法权益具有重要意义。就公证层面上来说，“保全证据是指公证机构对于日后可能灭失或者难以取得的证据，依法事先加以提取、收存、固定、描述，以保持该证据的真实性和证明力的措施”①。保全证据公证由当事人住所地、行为或者事实发生地的公证机构受理。公证机构办理保全证据公证，可以根据具体情况采取绘图、照相、录像、录音、复制、封存、非专业性鉴定和勘验、制作笔录等方法和措施，并制作详细的工作记录。保全证据过程中涉及到专业技术鉴定、评估的事项，应当由当事人委托专业机构办理，或者征得当事人的同意由公证机构代为委托。办理保全互联网上实时数据证据的公证，应当使用公证机构的计算机或者无利害关系的第三人的计算机进行。公证人员或者当事人应当按照当事人提供的书面操作程序进行操作。公证人员应当按照操作

顺序记录登录网络、进入相关网址（网页）、下载、打印（或者刻录光盘）等整个过程和所使用的操作软件的名称与版本，并要注意审核下载的内容是否与网页内容相符，必要时可以对保全过程进行录像。

然而侵犯信息网络传播权的公证证据保全方式并非整齐划一，也不是一成不变的。不同地方的公证机构甚至或同一公证机构内部不同的公证员在取证过程中的方式也是仁者见仁，智者见智。甚至有学者提出“网络公证涉及技术问题，应当明确一个统一的步骤，公证方法具体固定下来，以方便司法实践中责任认定。”②

笔者办理过这样二个案例，其一是住所地位于山东省济南市的某律师事务所向本处申请证据保全，称宁波成功多媒体通信有限公司依法享有影视作品《奋斗》的信息网络传播权；乐视网信息技术（北京）股份有限公司依法享有影视作品《夜幕下的哈尔滨》的信息网络传播权；上述权利人发现有些网站在未经该公司授权的情况下非法播放其享有信息网络传播权的上述影片，为维护权利人的合法权益，防止证据灭失或以后难以取得，现委托律师事务所以该所的名义对青岛图书馆网站（）播放《奋斗》、《夜幕下的哈尔滨》过程中的有关网页内容及播放内容进行证据保全公证。然而有人对公证程序合法性提出质疑：一是，住所地分别位于宁波市和北京市的宁波成功多媒体通信有限公司和乐视网信息技术（北京）股份有限公司申请对青岛图书馆网站侵权证据进行保全，可以向二公司分别所在的宁波市、北京市的公证处申请公证证据保全，可以向侵权人所在地的青岛市申请公证证据保全，而向位济南市的槐荫公证处申请证据保全是否有悖公证程序的合法性，济南市可否算作侵权行为地？二是宁波成功多媒体通信有限公司和乐视网信息技术（北京）股份有限公司委托律师事务所以自己的名义申请证据保全公证，此时律师事务所以自己的名义向公证处申请公证固然称得上公证申请人，而做为信息网络传播权的权利人的宁波成功多媒体通信有限公司和乐视网信息技术（北京）股份有限公司能否授权委托该律师事务所以自己的名义申请公证？

另一个案例是，自然人杨元涛向我处提出证据保全公证申请。称乐视网信息技术（北京）股份有限公司依法享有影视作品《我叫刘跃进》、《赤壁下》、《疯狂的赛车》、《桃花运》、《潜伏》的信息网络传播权。上述权利人发现有些网吧或/及网站在未经该公司授权的情况下非法播放其享有信息网络传播权的上述影片，为维护权利人的合法权益，防止发生不必要的纠纷，现委托其对济南地区网吧或/及网站播放上述影片过程中的有关网页内容及播放内容进行证据保全公证。这其中包括位于济南市辖区的章丘市、平阴县等地学校、网吧、宾馆等保全对象，而山东省司法厅核定济南市槐荫公证处的执业受理区域为济南市城区即历下区、市中区、槐荫区、天桥区、历城区、长清区六个行政区域范围。而章丘市、平阴县不在该公证处核定的执业受理区域内。因此有人同样质疑：虽然权利人授权自然人杨元涛可

以对济南地区网吧或/及网站播放《我叫刘跃进》、《赤壁下》、《疯狂的赛车》、《桃花运》、《潜伏》过程中的有关网页内容及播放内容进行证据保全公证，然而当要保全的网吧或/及网站不在济南市城区即历下区、市中区、槐荫区、天桥区、历城区、长清区六个行政区域范围内时，济南市槐荫公证处同样不能受理该公证申请，否则该公证从程序上超越了山东省司法厅规定的执业受理区域，应为程序“不合法”。

依据我国司法部《公证程序规则》）第十四条第一款的规定，“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地、或者事实发生地的公证机构受理。”，其中关于侵权行为地，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定“侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”。而在实务中往往出现由受委托的诉讼代理人所在地公证处进行证据保全的情况。从上列两个公证案例可以看出。

关于公证异地取证，笔者为了方便探讨，暂把它定义为“在受理公证申请的公证处的执业受理区域之外的地点取证的公证活动”。这个地点主要是侵权行为地或事实发生地-包括结果所在地，可以是申请人住所地或者经常居住地，也可以不是。当然如果申请人所在地与公证处执业受理区域一致的话，公证活动范围-除了涉及不动产的公证业务外（涉及不动产的委托、遗嘱、声明、赠与除外）-理论上取证地可以是全国各地；如果不一致，如上述案例一，住所地不在济南市城区的宁波成功多媒体通信有限公司和乐视网信息技术（北京）股份有限公司（暂称为“主权利人”）可否特别授权住所地在济南市的律师（自然人）或法人（暂称为“次权利人”）以自己的名义向济南市地区的公证处申请证据保全？也即，代理权利人维权诉讼的律师事务所及/或律师（自然人）可否以自己的名义向公证处申请证据保全？关于这一问题在理论及实践中出现了不同的意见及做法。一种意见认为，他们不能以自己的名义向公证处申请证据保全，理由如下：一是根据《公证程序规则》第九条的规定：“公证当事人是指与公证事项有利害关系并以自己的名义向公证机构提出公证申请，在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或其他组织”。律师事务所及/或律师（自然人）与公证事项无利害关系，不能以自己的名义向公证机构提出公证申请；二是根据民法通则及民法理论，代理是指被代理人在法定或约定的权限内，以被代理人的名义为法律行为，而法律行为的结果却归属被代理人的行为，因此其不能以自己的名义向公证机构提出公证申请；三是依据《公证程序规则》第十三条第三款之规定：“公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务。”《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定“公证机构违反《公证法》第二十五条规定，跨执业区域受理公证业务的，由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正”。