浅议网络证据保全公证一般质证要点

浅议网络证据保全公证一般质证要点

近年来，我国涉及网络著作权纠纷、交易服务纠纷、侵害他人隐私权、名誉权或商业秘密纠纷，以及网络域名归属纠纷等案件呈不断上升趋势。尤其是涉及网络著作权纠纷案件急剧增加。据山东法院统计，2010年上半年，山东法院共新收网络著作权纠纷案件与去年同期相比增幅达234％，呈现出“集中爆发、高幅增长”的态势，重点集中于“视频分享网站”传播影视作品、网吧传播影视作品、网络侵犯录音制品和文字作品著作权等三类纠纷。由于网络侵权具有即时性、多重性、易被篡改性等特性，绝大多数网络侵权案件的当事人只能借助网络证据保全公证，来主张、维护自己的合法权益。

网络证据保全公证，又称“涉网公证”，它有别于“网络公证”。中国人民大学法学院刘品新副教授在2004年2月24日《揭开“网络公证”的面纱》一文中指出：“涉网公证”是指公证程序中的某个步骤或环节通过互联网来实现，或者公证的对象与网络有关，它既没有突破传统公证的业务框架，也没有改变传统公证的性质和流程，仍属于传统公证的形式；而“网络公证”则是一个全新的概念，它要求有特定的网络公证机构，利用计算机和互联网技术，对互联网上的电子身份、电子交易行为、数据文件等提供增强的认证和证明，以及证据保全等的公证行为。由于我国立法尚未明确规定电子证据的法律效力，“网络公证”还

处于研讨时期、真正投入实践有待于技术和法律两个方面的完善，“涉网公证”就当然成为保全网络侵权证据最常见、最有效的方式。但是，由于目前我国“涉网公证”亦处于起步阶段，“涉网公证”的制度、规范和队伍、物质建设尚不能适应网络的飞速发展，“涉网公证”存有瑕疵的现象难以避免，给司法实践带来一些困惑。因此，当律师作为网络侵权案件一方的代理人参与到诉讼中时，熟悉把握“涉网公证”庭审一般质证要点，对于保证案件审判质量，乃至促进“涉网公证”制度、规范和队伍建设，维护网络版权环境，推动我国互联网的健康发展，都有着一定意义。

传统公证主要有五个方面的特征：⑴公证是由专门的机构和专职法律人员进行的一种特殊的证明活动；⑵公证机构要依照法律规定的程序进行公证活动；⑶公证证明的对象是法律行为、有法律意义的文书和事实；⑷公证的标准是真实性、合法性；⑸公证证明具有特殊的法律效力。既然“涉网公证”属于传统公证的形式，它就应当具有上述传统公证的基本特征。根据有关法律、法规和各地公证机关办理“涉网公证”的经验，以及个人办理“涉网公证”案件的体会，“涉网公证”庭审一般质证内容应以传统公证的基本特征为指导，主要把握以下几点：

1、公证步骤是否严密

我国公证实行的是实质性审查，不但要对事实的真实性做出证明，还负有对行为的合法性进行审核的责任。公证步骤严密是

保证严格进行真实性、合法性审查的前提。因此，在对“涉网公证”庭审质证中，首先应对“涉网公证”公证书所载明的公证步骤是否严密进行辨析。

《司法部、国家版权局关于在查处著作权侵权案件中发挥公证作用的联合通知》（司发通[1994]070号、以下简称《联合通知》)第二条规定:证据保全公证书应记明申请保全的时间、理由以及进行证据保全的时间、地点、方式等内容。保全证据时所拍摄的照片、录像带及实物、发票等，应在清单中列明。根据上述规定，“涉网公证”公证书应载明或附有：⑴整个上网及逐级进入各网页时间、过程的详细记载；⑵上网连接设备、连线服务商及所拨号码、联接过程的记录；⑶对每一步骤页面及其地址栏全部地址的打印；⑷打印网页与实际情形不同的点的说明等。在审查“涉网公证”公证书时，应依据《联合通知》上述规定，以及审查证明“涉网公证”网页事实真实性、合法性的特点，对“涉网公证”和所附材料进行认真审查。

另外，对涉外案件直接取证的，要注意查明有无经过使领馆认证的情况。

2、公证环境、方法是否恰当

（1）非局域网或特定计算机“涉网公证”，是否在公证机关使用公证机关的计算机办理。如果公证人员公证时在公证机关之外的场所使用申请人提供的电脑，在没有对电脑清洁度进行检

查的情况下，保全的对象可能是申请人预设的网页。如申请人可通过对局域网的网关或防火墙进行设置，使特定的网络地址发生改变，在公证员使用浏览器访问互联网时，公证员输入一个特定网址以为是在浏览互联网上的内容，实际上该计算机访问的是申请人局域网内部的某台计算机或者另外的网站。这样就非常容易使公证人员产生误解，无法确保公证事实的客观真实性。

（2）局域网或特定计算机“涉网公证”，是否尽可能采取了保障公证客观真实的措施。局域网内著作权侵权常见于网吧中，许多网吧在其自建的局域网内提供数量庞大的影视作品供顾客欣赏，而往往这些影视作品未经版权人许可。由于网吧特殊的社会性和局域网访问的局限性，通常公证人员和申请人来到网吧以普通消费者的身份登记上网，公证人员对操作的全过程进行监督，并采取恰当的方式对操作过程进行记录和储存。在对网吧“涉网公证”公证书中，应有以下基本记载或所附材料：取证前公证人员根据申请人的申请制定的详细的操作流程；公证人员在网吧内任意指定一台空闲计算机由操作人操作；公证人员对操作过程的监督记录、储存方法；公证人员将储存设备带回公证处刻录、封存光盘过程的情况等。这些基本记载和所附材料才能较好地体现该“涉网公证”的客观真实性。

另外，为防止申请人或申请人聘请的人员可能在操作过程中加入影响事实的技术代码，不论是非局域网和特定计算机“涉网公证”流程操作、还是局域网和特定计算机“涉网公证”流程操

作，都应由公证人员或公证人员专门聘请的技术人员完成或复核。

3、公证页面源代码和目标代码是否相同或相似

我国司法界在认定计算机软件是否侵权所采用的标准是按照创意/表达分离原则来进行的，对于“涉网公证”页面的侵权应以计算机软件的侵权标准来认定。最高人民法院在(1999)知监字第18号函中确定的计算机软件著作权侵权认定的标准是：⑴对不同软件进行比较应该将源代码和目标代码进行实际比较，而不能仅比较程序的运行参数(变量)、界面和数据库结构，因为运行参数属于软件编制过程中的构思而非表达，界面是程序运行的结果、非程序本身，数据库结构不属于计算机软件；⑵不同环境下自动生成的程序代码不具有可比性。简言之即以构筑页面的代码是否相同或相似作为认定侵权的依据。如果仅将页面显示内容作为认定侵权的依据，而不审查构筑页面的代码，就很有可能将一些因巧合而导致雷同的作品认定为侵权作品。“涉网公证”页面代码保存可通过将页面代码打印或保存电子文档来实现。因此，对“涉网公证”公证书所附打印页面代码或电子文档应认真进行审查，并视情实际上网查验、比对。如发现疑点，应酌予进行抗辩性“涉网公证”，或申请法庭调查取证。

4、公证内容是否具体