关于工程机械抵押贷款法律风险的报告

关于工程机械抵押贷款法律风险的报告

我们在为大型工程机械厂商提供法律服务的过程中，发现有的工程机械抵押模式与《物权法》相脱节，无法对工程机械的抵押权人及所有权人提供有效的法律保护。随着银行按揭、融资租赁等金融手段进入工程机械销售领域，并成为工程机械销售的主要形式，工程机械抵押登记的作用显得越来越重要，然而现有的工程机械抵押登记模式已经远远落后于销售形式的发展，这种滞后的抵押模式给抵押权人、所有权人乃至债务人都造成了巨大的法律风险，本文对工程机械抵押的其现状及改进提出分析，并提出建立全国统一的中国工程机械抵押登记网的设想。

一、中国工程机械按揭业务现状分析

1、按揭销售成为工程机械销售的主流方式

中国建筑工程机械行业经历了几十年的发展历程，产品销售模式几经演变，营销模式由单一化向多元化转变，由过去单一的直销模式发展到现在的多种销售模式并存，2000年之后，中国建筑工程机械市场进入高速发展阶段，国有、民营、合资等多种成分的企业共同参与市场竞争，市场规模和产能规模空前扩张，直接促进了渠道发育。直销模式的主导地位被代理模式取代，特别是装载机、挖掘机这二个销量最大的建筑工程机械产品的生产企业几乎全部采用代理模式。

在代理模式中，代理商面对直接客户的销售模式也日趋多元化，代理商可以选择全款销售、分期付款、银行按揭、定期租赁（以租代售）、融资租赁、低首付租赁转银行按揭、代销商借首付款给客户办理银行按揭等销售形式，其中银行按揭销售在最近两年占据了工程机械销售的半壁江山。在国外，通过银行按揭销售实现的销售数量已占到行业业务总量的55％以上，有的公司甚至高达85％，如卡特彼勒、约翰•迪尔等都已经建立了自己的财务公司对自身开展按揭销售业务。

由于现在大多数品牌的工程机械按揭销售、融资租赁销售中，银行、融资租赁公司都需要制造商、销售商承担一定的回购担保责任（即：当满足回购条件时，银行、租赁公司按约定向代理商方和制造商方发出《工程机械回购通知书》和逾期清单，代理商方或制造商方收到上述文件后应于几个工作日内确认并按回购价格完成抵押工程机械的回购，回购行为不涉及抵押工程机械实物的移交）。由于代理商与制造商在承担回购责任上的义务是同等的，因此在工程机械银行按揭销售业务中代理商跟制造商的利益紧密联系在一起了。然而，由于目前国内企业和个人的信用制度还不健全，尚没有建立起完善的规避融资风险的制度和措施，因此制造商、经销商、银行和保险公司等多方对风险的担心在某种程度上阻碍了这项业务的大范围开展。据调查显示，许多地区已经出现了一些别有用心的用户恶意拖欠贷款的现象，给企业造成了一定的经济损失，这在一定程度上打击了商业银行开展按揭销售业务的信心和积极性。

2、工程机械按揭业务的流程

一般情况下，工程机械按揭业务首先由代理商和购车人签订工程机械的买卖合同，购车人付足首付款后，便向银行申请贷款，贷款额为扣除首付剩余的购车款，银行方面会要求贷款人许诺将其购买的工程机械车辆作为银行贷款的抵押担保，并在车辆发票、合格证交付后予以抵押登记。银行在购车人办理抵押登记后予以放贷，将贷款首先划转至贷款人账户，再依据贷款人出具的《授权委托书》将贷款划入代理商的账户，然后依据代理商早已出具的《授权委托书》将贷款及首付划入制造商账户，贷款发放流程结束。在按揭业务中如果购车人未能足额归还贷款本息，则银行就会以工程机械拍卖或变卖所得价款优先受偿。工程机械按揭一般涉及三方的法律关系：工程机械的代理商和购车人之间的工程机械买卖合同关系；银行和购车人（即贷款人）之间的贷款借款合同关系；银行和购车人（即贷款人）之间的抵押担保法律关系；此外，还涉及代理商和银行的承诺回购担保法律关系。当然还有可能涉及到保险法律关系和保证法律关系。

3、工程机械按揭业务中抵押公证及强制执行公证存在的问题

在中国现有的法律体制下，大多数银行在办理工程机械按揭业务中，关于工程机械销售中的抵押公证问题及强制执行公证问题长期得不到落实，其原因有以下两点。

其一、是合同公证方面。虽然在工程机械按揭合作协议中，银行一方都要求代理商为客户的购买合同在当地的公证处进行具有强制执行效力的合同公证（强制执行效力是指公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书，债务人不履行时，债权人可以直接向有管辖权的人民法院申请强制执行，而不再经过诉讼程序）。但是一般情况下法院不会依据强制执行公证书受理个人贷款拖欠案件，原因是多方面的：首先，个人按揭借款合同本身的复杂性和不确定性决定其不宜赋予强制执行效力；其次，个人按揭借款合同不属于《公证法》规定的能赋予强制执行效力的债权文书；再次，从事后审查的角度来看，个人按揭借款合同也不宜赋予强制执行效力。此外，各个地方的公证机关业务水平参差不齐，对法律条文的理解不尽一致，现实中就产生了有的地方公证机关可以办，有的地方公证机关不能办理的局面。所以诉讼就成为绝大多数解决工程机械个人按揭贷款拖欠的主要方式。

其二、是抵押登记公证方面。我国《担保法》在第34条规定了可抵押的财产，在第37条又规定了不得抵押的财产。从中可看出，我国对可抵押动产范围并没有作任何限定。而从41、42及43条之规定可知，我国对于航空器、船舶、车辆及企业动产采取登记生效主义，即未经登记，抵押合同不生效。而对于其他动产，采取登记对抗主义，即未经登记，不得对抗第三人。因此，不管立法者的初衷是为了加强管理还是为了保护第三人，在理论和实践上，这种登记均被认为是动产抵押的公示方式。但由于我国并没有限制可抵押的动产范围，也没有打刻抵押标记的法律要求，因而，物权法所规定的抵押登记的公示效力问题在这里并没有得到解决，甚至也没有引起重视。而随着我国经济改革的进一步深化，动产担保融资作用的进一步加强，此缺陷正在日益显露，并必将成为不容回避的问题。

现行工程机械按揭，银行都要求在贷款发放之前，对购机人所购的工程机械在公证处进行抵押登记公证，但由于工程机械按揭属于动产，动产及动产的变动以交付作为公示和公信原则，且工程机械又不属于机动车登记的范围，没有类似于房产按揭中预告登记的登记制度，因此在工程机械上设定抵押权缺乏有效的公示性。抵押物上也没有抵押权的迹象，而由于缺乏抵押的公示性，容易造成抵押物的流转，这也给抵押权人行使抵押权带来不少麻烦。

其三、工程机械销售商及生产商承担回购责任后，无法代位行使工程机械抵押权。由于销售商和生产商承担回购责任后，购买工程机械的债务人的借款债务就消灭了，主债务消灭从债务也就消灭了，因此工程机械的抵押权也相应消灭了。这给销售商及生产商向债务人追偿债权带来了很大的困难。进入法院执行程序时，往往法院要求提供财产线索才能执行，对于销售商及生产商来说，工程机械债务人的流动性非常大，难以调查到其财产线索，债务人购买的工程机械往往是销售商及生产商能够掌握的唯一财产线索，一旦债务人将其转卖给第三人，将转让所得很快转移，销售商及生产商又丧失了抵押权，销售商及生产商最终只能拿到一张不能执行的法院判决书。

二、现有抵押公证登记制度的法律滞后

《担保法》的颁布实施，对建立和完善中国特色的担保法律制度起到了重要推动作用。但由于受到各种条件制约，现行《担保法》也存在一些明显不足。

主要是：

（一）抵押登记制度设计较多地吸纳前苏联的某些做法，行政色彩浓厚，登记部门大多为行政机关；

（二）由于10多个行政部门分别登记，登记信息处于相对分散、隔离状态，且缺乏透明度，不利于信息的充分和有效利用；

（三）多个部门负责登记，管理成本加大，使一些当事人的负担加重；

（四）政府部门实施登记，政府直接面临的责任风险增多，登记不实带来国家赔偿。

由于现在的抵押公证基本处于无法查询，根本不能起到物权公示的作用，也给恶意逃避债务的债务人有机可乘的空间。按照担保法的规定，在公证部门办理抵押公证的，必须到抵押人所在地的公证部门进行登记，公证部门分布在全国几千个县，登记部门非常分散，不可能发挥登记的公示作用，也将会大大增加登记的成本。

对于工程机械销售商来说，其面对的客户分布在众多的县级行政区域，其户籍所在地非常分散，要办理抵押登记，需要分别到这些县级行政区域的公证机构进行办理，光是为办理一笔抵押登记要付出的人力成本、差旅费成本就接近好几千元。而且即使销售商配备专门的