见索即付间接保函法律风险与防范

见索即付间接保函法律风险与防范

——南通九舜船务工程有限公司诉某银行等被告信用证欺诈纠纷案

一、案情简介

2007年4月19日，上海上实国际贸易（集团）有限公司（以下简称“上实国贸”）、NINE SU N（S HANGHAI）CORP., L TD.（以下简称“NINE SU N”）为共同卖方，RIJNDEC SHIPBU IDI NG BV（以下简称“RI JNDEC”）为买方，三方签订了编号分别为“06K NE111”与“06KNE112”的船舶建造合同（以下简称“合同”）。同年12月20日，上实国贸根据该合同向某银行提出开立预付款保函（Advanced Paym ent Guarantee）的申请。因RI JNDEC对保函开立银行有属地限定，故某银行通过ING BANK转开保函。2008年1月4日，某银行与上实国贸签订了《出具保函协议书》，随即向I NG BA NK出具了编号为“M D0735400044oGYY”和“M D0735400045oGYY”的反担保函。反担保函金额均为USD 178,204.80，有效期至2009年5月15日。I NG BA NK在收到某银行反担保函后，向RIJNDEC出具了相应编号为“2008.000.185”和“2008.000.186”的预付款保函。预付款保函金额均为USD 178,204.80，有效期至2009年4月30日。对于保函的付款条件，买卖双方约定如下：“……至2009年4月15日，受益人未收到卖方发出的船舶已造好可交付和签署交接协议的书面通知，受益人可提取保函款项……，卖方容许R IJNDEC可提取保函款项”。

2009年4月21日，某银行收到I NG发来的索偿电文，称在规定期限内受益人未收到卖方发出的书面通知。某银行随即与保函申请人上实国贸取得联系，被告知NI NE S UN 已具备交船条件且已发出书面通知，R IJNDEC可能系恶意索偿。同年4月27日，某银行应上实国贸的请求向I NG发出交涉电文，请ING BA NK协助审核RI JNDEC提交的索偿声明的真实性。次日，ING BANK回复表示索偿文件符合保函要求，某银行应于收到保函索偿电文后七个工作日内（即2009年4月30日）付款。4月29日，某银行将上实国贸账户内相应资金划转至银行内部账户，但未对外支付，再次向I NG BANK发出交涉电文亦无果。

2009 年5月8日，江苏省南通市中级人民法院（以下简称“南通中院”）依据申请人南通九舜船务工程有限公司（以下简称“南通九舜”）的诉前保全申请，裁定对某银行开具的上述反担保函项下资金予以冻结。5月20日，南通九舜诉请确认RIJNDEC向I NG BA NK索偿行为属民事欺诈，要求判令某银行终止支付上述反担保函项下资金。期间，某银行于5月15日向南通中院提出书面复议申请，要求撤销冻结裁定。

2009年8月18日，“南通九舜”申请撤销前述冻结裁定及其对三被告的诉请，南通中院裁定准许解除冻结和撤回起诉。此前ING BA NK已致电某银行解除其付款义务。

二、法律分析

1.见索即付间接保函法律关系简析

见索即付保函的结构有两种，即直接( 三方) 保函结构与间接( 四方) 保函结构。两种结构的主要区别在于是否需要受益人本地银行转开保函。据国际商会1992年公布的第458号出版物——《IC C458:国际商会见索即付保函统一规则》（Uni for m R ules for Demand Guarantees）的定义，见索即付保函直接结构通常包括以下三方当事人：（1）委托人(或称申请人) ：即合同项下的卖方、供货方或承包人，由其发出指示，开立保函以保证其履约行为；

（2）担保人：即代委托人开立保函的银行或其他机构；

（3）受益人：即合同另一方(买方)，开出的保函以其为受益人。

而在间接保函结构下，由于受益人不接受外国银行直接开立的保函，因此需要受益人本地往来银行（作为担保人Guar ant or）根据外国银行（作为指示方Instr ucting Part y)的反担保函转开保函给受益人，形成四方结构。指示方处于反担保人的地位，其所出具的反担保系以担保人为受益方，而并非直接开立给受益人的。

委托人（上实国贸）

受益人（RIJNDEC）

担保人（ING BAN K）

指示方（某银行）

基础合同

反担保函

本案所涉即是一个间接(四方)保函结构（也称为保函的转开）。该案中，委托人的往来银行（指示方）某银行并没有直接向受益人RIJNDEC开出保函，而是向受益人RIJNDEC 所在国的I NG BA NK开出了反担保函，再由担保人I NG银行向受益人R IJNDEC 开出保函，由此形成四方保函关系。

具体来说，某银行涉及以下两层法律关系：

一是某银行作为往来银行与其委托人上实国贸之间的法律关系，这是基于双方签订的《开立保函协议》而产生的委托担保关系。双方订立《开立保函协议》以后，由某银行向受益人所在地银行(即担保人，Guarantor) I NG BANK发出反担保函( C ounter Guarantee)，要求担保人凭反担保函开立保函给受益人。

二是某银行作为指示方与担保人之间通过反担保函(Counter Guarantee)建立委托担保关系如下：一是指示方委托担保人开立保函，如果担保人作为受托人接受了此项指令，就必须依照该指令行事；二是担保人作为开立保函的先决条件向指示方索要的反担保，该反担保与委托人指令是相互独立的。一旦发生索款要求时，受益人将索偿函及违约声明提交担保人，担保人审核同意后即应付款给受益人并向指示方转递单据索偿，指示方审核单据符合保函要求（与反担保函的要求一致）后向担保人付款。

2.人民法院能否裁定中止保函项下款项支付

保函与信用证同属国内银行对外付款的承诺，通常认为最高人民法院对信用证慎用止付措施的意见同样适用于本案所涉保函。《最高人民法院关于严禁随意止付信用证项下款项的通知》（法[2003]103号）明确了“严格坚持信用证独立性原则”以及“严格坚持信用证欺诈例外原则适用的条件”。《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的