消灭时效与取得时效的契合孙皓

第34卷第1期湖南科技学院学报V ol.34 No.1 2013年1月Journal of Hunan University of Science and Engineering Jan.2013

论消灭时效与取得时效的契合

孙 皓

（西南政法大学 民商法学院，重庆 400031）

摘 要：关于时效制度的立法例，大陆法系存在统一式和分别式两种时效立法模式，两种立法例植根于其深厚的法律文化和传统，各有优缺，我国宜采用第二种时效立法模式。具体制度的安排上，一切以请求为一定给付的权利即债权都应适用消灭时效；以占有、登记为公示方法之物权应适用取得时效，由此消灭时效与取得时效宜分别规定在债权编和物权编，另设例外规定将不适用两种时效的权利排除在外，同时两种时效制度独立运行。

关键词：时效立法模式；消灭时效；取得时效

中图分类号：D913文献标识码：A 文章编号：1673-2219（2013）01-0141-04

关于时效制度，虽然我国立法一直未规定取得时效制度，但在理论界取得时效应予规定已成为共识，但如何将取得时效纳入我国未来的民法典体系，使其与消灭时效（在我国称之为诉讼时效）协调运行却是个未解之题。学界也不乏 论述，已有研究基本认同了分别式立法模式的选择，但却鲜少进一步深入系统论证两种时效制度如何规定的问题。那么，消灭时效和取得时效该如何规定？各自的适用范围如何？在时间上是否可能衔接？以下将对此进行详细论述。

一时效制度立法例的比较法考察传统大陆法系将时效制度区分为取得时效和消灭时效，前者使权利人因时间经过而取得权利，后者使权利人因时间经过而丧失权利或权利请求权（有的也称胜诉权）。考察大陆法系主要国家，可以将各国对时效制度的立法归结为两种模式，即统一立法模式和分别立法模式。法国、日本、奥地利等国是统一立法例的代表国家[1]，这种立法例不区分取得时效和消灭时效，而是对时效进行概括式规定，并统一规定在民法典的一个章节[2]，相应的，也不存在适用范围上的区分规定。德国、瑞士、意大利等是采用分别式立法例的典型代表，这种立法例严格区分两种时效制度，对两种时效的构成要件、适用范围予以分别规定，按照其适用范围将其规定在民法典的不同章节，有的将消灭时效、取得时效分别规定

收稿日期：2012―10―16

基金项目：西南政法大学研究生科研创新计划资助项目“消灭时效与取得时效的契合”（项目编号2010XZYJS0 95）。

作者简介：孙皓（1987－），女，湖南华容人，西南政法大学硕士研究生，研究方向为民商法。在民法典总则、所有权编之下，如德国；有的分别放置于债法编、物权编之下，如瑞士；有的规定在权利的保护和所有权法之下，如意大利。这些国家虽然在立法技术上不同，但都对两种时效进行了严格区分，将两种时效制度分野于不同的权利法之下。

消灭时效和取得时效虽然都是基于一定时间经过这一因素而引起，但两者存在本质区别：消灭时效使原权利人权利消灭或使时效利益者取得对原权利人的抗辩权，而取得时效则使时效利益者原始性的取得权利，原权利人则丧失权利，两者此消彼长；两种时效在构成要件、运行方式上也存在重大差异，消灭时效更注重对原权利人行为的要求，而取得时效则侧重于对主张时效利益人的要求。统一时效立法例产生于法典化之初，由于这种立法例混淆了两种时效制度的本质区别，遭遇了司法实践的尴尬和矛盾，而渐渐被理论和实务界摈弃。例如，法国、日本的司法实践和学术界均是对两种时效予以区分适用和讨论的，而法国为了解决立法与实践相背离的现状，法国民法典即在2009年对时效制度立法予以了修改，修改的后的法典分别在2219条、2258条也即第二十编消灭时效和第二十一编占有与取得时效编分别规定了两种时效[3]，摒弃了概括式的定义立法方法，对两种时效予以了区分，逐渐走向了分别式立法模式。而分别式立法模式正契合了消灭时效和取得时效相区别的内在属性，也满足了两种时效差异性的法典编纂需求。统一时效立法模式的代表国家立法的转变从实践角度说明了分别式时效立法模式的科学性和优越性。

那么，在理论上，一统天下的立法模式是否可能，这种模式下，两种时效制度是否能统一、协调运行？2002年底全国人大法工委编撰的民法典草案对此进行了尝试，通过规

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定取得时效期间自消灭时效完成时开始起算的规定试图使两种时效前后相续、协调运行。然消灭时效完成后遗留的物的权利归属问题、占有与所有分离所致的尴尬法律状态并没有因此解决。首先，在期间起算上，请求权消灭时效完成时，往往不具备取得时效适用的条件，也就是此时取得时效期间并不能起算，这一矛盾在所有权取得领域尤其明显，同时也存在消灭时效期间未完成，而占有人已具备取得时效适用的条件的情形，那么如何解释此时占有人的取得时效期间不予起算的正当性？其次，消灭时效的普通期间往往短于取得时效，那么，在消灭时效完成后取得时效完成前的期间里，权利的真空状态，占用人与所有权人相分离的状态仍然存在，这一问题并没有解决。因此，两种时效制度必须分别规定，独立运行，对其期间起算、构成要件和适用范围都应各自规定。通过上述分析可以得出结论，无论从实践角度还是理论角度，分别式时效立法模式更具优越性，故我国未来民法典的制度应采此种体例。

二消灭时效与取得时效的适用范围以上论证了分别式时效立法模式的优越性，那么该如何“分”呢？即消灭时效和取得时效的统治疆域如何划分，它们应当分别置于民法典的哪一部分。要解决该问题，必先讨论消灭时效与取得时效的适用范围。

（一）消灭时效的适用范围

（1）债权请求权。关于消灭时效的适用范围，在立法例上，法国规定为实体权，德国规定为请求权，瑞士规定为债权，日本进一步扩大到非所有权的财产权。而在我国理论界主流观点则追随了德国传统。然而，请求权是基于实体权利之外的一个划分，对于此种权利分类的基础和逻辑已有学者提出了质疑，在他看来，消灭时效适用的范围应当是实体权利。[5]笔者对此持赞同意见，时效制度设立的目的就在于新权利的合法性推定，无论消灭时效还是取得时效，最终关涉的都是实体权利。具体到消灭时效中，最终裁决的并不是请求权，因此不能将消灭时效的适用范围界定为请求权，而应当界定为背后的实体权利——债权。毫无疑问，债权包括债权请求权，但不限于此，债权请求权适用于消灭时效是没有争议的，学者们争议的是债权请求权之外的其他请求权是否适用消灭时效。依现行理论，债权请求权非债权被侵害所生之救济权，而是债权所包含的基本权能，凡属债权者，原则上都适用消灭时效，但因侵权所生之债如赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的消灭时效适用问题则有争议。肯定意见者如尹田教授，其理由主要有二：其一，比拟非有体物乃至权利可以视为物权客体的逻辑，非财产性给付也可视为债之客体，从而适用消灭时效；其二，可以消解“侵权后果非债”的争论。而持否定意见的学者[6]的主要理由是：该类请求权不得强制执行，如若适用消灭时效会造成使非法事实因时间的流逝而获得合法性并造成侵害权利状态持续[7]。

首先，肯定论者所得出的结论之推导没有从债权体系内部进行严密论证，是想当然的跨界类比，其结论难以成立。关于理由二，侵权之后果为特定给付，该类请求权为债权不言自明。然而并非所有的债权都可以适用消灭时效，如储蓄存款产生的债权请求权就不适用。而否定论者的理由则难以自圆，难道欠钱不还不是一种非法事实吗？为什么对这类债权适用消灭时效没有此类担忧？笔者认为消灭时效创立之目的在于权利之推定，而上述因侵权产生的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉之所以不适用消灭时效，是因为这些债没有推定债务人已履行义务的必要，也没有产生一些学者主张的消灭时效所偏护的新交易秩序。

（2）物上请求权。除了债权请求权，物上请求权是否适用消灭时效其争议更大。主要存在肯定说、否定说、折中说几种学说：其中肯定说认为，物上请求权独立于物权，与债权请求权一样，都是以特定人的作为或不作为为内容，理应与其具有同等待遇即适用消灭时效。[8]否定说则认为物上请求权不应适用消灭时效，其最强有力的理由是物权请求权必须依附于物权而存在[9]，若适用消灭时效，会导致物权之虚无[10]。折中说则区分不同的物上请求权给予不同考虑，有的主张排除妨害、消除危险两类请求权不适用消灭时效，返还原物、恢复原状两类请求权则适用消灭时效[11]；有的主张以不动产是否登记区分是否适用消灭时效，已登记则不能，反之则适用；也有将上述两种观点结合论述的[12]。

上述观点各有其理由，却也不无瑕疵，肯定说的物上请求权之独立性观点颇受争议，并且它很难解决权利人返还原物请求权罹于时效后所有权有名无实的难题。否定说之物权虚无论也缺乏说服力，这种情形同样发生在债权领域，何以债权未被虚化。而折中说则未区分请求权和产生请求权之原权利两者属性之差异，以致论断错误。

物上请求权不应适用消灭时效。首先应明确物上请求权的范围，其范围应仅包括返还原物、请求排除妨害、消除危险三类请求权，而不应包括恢复原状请求权。恢复原状与损害赔偿两类请求权其性质本无差异，否则，若将两者赋以物上请求权与债权请求权的差异，加害人无过错案件的裁判将会出现依物上请求权可以获得赔偿而依有过错要件要求的债权请求就无法获得赔偿的荒谬结果，并且真正的恢复原状实际亦不可能，故此，恢复原状只能是损害赔偿的一种特殊方式，应属债权范畴，自应适用消灭时效。而返还原物请求权，则不应适用消灭时效，其一，时效设立目的之一是为交易秩序之稳定，那么从目的论出发，返还原物请求权并不会使第三人所为之交易发生不稳定之危险。因为第三人如为善意取得制度的规定取得物之所有权；若为恶意，与所有人的物之所有权相比，后者具有更正当的保护性；而占有人之占有利益亦可通过取得时效得到保护。其二，若返还原物适用消灭时效，因此项请求权事实上与取得时效相牵连，若消灭时效长于取得时效，消灭时效就形同虚设；若取得时效长于

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