代位权案例

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第一，这份书证的有效性和证明力是非常值得怀疑的。 根据民事诉讼法理，本案的第三人属于无独立请求权的第 三人，即自己并无独立的权利要求，而是通过加入、支持 当事人一方对抗另一方来维护自身的利益。结合本案的具 体情况，二建公司显然是加入了被告一方，否则它就不会 迟迟不向工商局主张债权而损害原告的利益了。个中原因 其实不难理解，工商局是对二建公司有直接控制权的行政 机关，而二建公司在工商局宿舍楼的建设中分文未付，完 全是原告吕立同个人垫付的资金。签订“还款协议”对于 二建公司来说既没有什么损失，又可以送工商局一个大人 情，何乐而不为呢?双方只恨不能将还款期限延长到下一 个世纪，只是为保持形式上的合法性，才将期限控制在 2005年年底。
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第二，这份还款协议违背了立法的目的和精神，是无效 的。代位权的有效行使及其功能的充分发挥的重要前提是 债务人的处分权受到一定的限制，如：不得抛弃、免除、 让与或故意推迟行使其债权，不得拒绝受领因代位权行使 而取得的财产等。这是合同法第七十三条的题中应有之意。 “如果允许债务人转让、抛弃其权利或者推延债务人的还 债期限，则极有可能使已经开始的诉讼归于无效，从而有 损于诉讼的严肃性和程序的安定性，并会直接对债权人造 成程序不公。"而且，如果不对债务人的权利作出上述限 制，则债权人根本无法有效地借助代位权制度保全其债权， 合同法关于代位权的规定也将形同虚设。
• 被告主张第二份合同无效的理由是依据 《建筑法》第二十八条之规定，“禁止承 包单位将其承包的全部建筑工程转包给他 人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工 程肢解以后以分包的名义分别转包给他 人。”
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我们认为，这一理由同样是不成立的。因为本案中原建 筑二处将工程交给吕立同所负责的施工队建设的行为并非 法律所禁止的“转包”行为。建设部1998年8月7日以建 建字[1998]第162号发布的《关于进一步加强工程招标投 标管理的规定》中明确“《建筑法》第二十八条所禁止的 违法转包是指承包单位在承接工程后，对该工程不派出项 目管理班子或者不进行质量、安全、进度等管理或不依照 合同约定履行承包义务的行为”。而在本案中，原建筑二 处并非不闻不问，而是有明确的责任并在施工过程中积极 履行自己的相应义务的。承揽施工任务的吕立同也不是法 律规定的“他人”，而是原建筑二处所属的职工。可见， 本案中的“转包”行为实际上是建筑企业的一种内部经营 方式，是为了调动员工积极性，提高经济效益，明确公司 与员工的权利义务关系而进行的分工。而这种分工并不是 法律禁止的。
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我们认为，本案原告行使代位权是能够成立的。 《合同法解释》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定 提起代位权诉讼，应当符合下列条件： (一)债权人对债务人的债权合法; (二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害; (三)债务人的债权已到期; (四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。” 通过上述分析，我们可以看出原告的起诉已经符合第(一)项和第(四)项的规 定。双方争议的主要是第(二)项和第(三)项。我国著名合同法专家、合同法的 主要起草人之一王利明教授认为：“第二个要件可以包含第三个要件，因为 债务人怠于行使其到期债权，本身意味着债务人的债权已经到期;因为只有在 债权到期以后，债务人不向次债务人提出请求才构成怠于行使，如果债务还 没有到期，债务人根本不能向其债务人提出请求，也就谈不上怠于行使的问 题。”据此，原告主张的代位权能否成立的关键在于第三人对被告的债权是 否已经到期，其有无怠于行使债权的行为，以及原告是否受到损害。而就前 二者而言，问题的关键集中在如何看待这份还款协议的效力和作用。
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第四，“还款协议”不能证明第三人“并未怠 于行使到期债权，而是积极与被告协商还款事宜” 的主张。合同法第七十三条规定的"债务人怠于行 使其到期债权，对债权人造成损害的"是有特定含 义的，是特指“债务人不履行其对债权人的到期 债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人 主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致 使债权人的到期债权未能实现”，并且“次债务 人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的， 应当承担举证责任
• 二、对本案的解析 • 庭审中，双方争议的焦点主要集中在所涉合同是否有 效、原告以代位权诉讼的形式追索欠款是否合法以及代位 权标的额如何确定三个问题上。 • (一)关于本案所涉及合同的效力问题 • 本案涉及到两个合同，一是原建筑二处与工商局签订 的宿舍楼建设合同，二是原建筑二处与吕立同之间的内部 承包合同。这两个合同是否有效直接关系着本案的代位权 诉讼在形式上能否成立，因此，必须先行解决。被告主张 第一份合同无效的理由主要是依据建设部、国家计委、财 政部于1996年6月4日发布的《关于严格禁止在工程建设 中带资承包的通知》。该通知规定，任何建设单位都不得 以要求施工单位带资承包作为招标投标的条件，更不得强 行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同，施工单位 也不得以带资承包作为竞争手段承揽合同，否则合同无效。
• 其次，本案中吕立同垫资施工的行为从表面上看 与通知中讲的“带资承包”有相似之处，但实际 上二者有本质的区别。通知中所指的“带资”、 “垫资”指的是双方事先在合同中约定的。而本 案则不然，恰恰相反，双方在合同中约定由工商 局“按施工进度付款”。只是由于在合同履行过 程中，工商局擅自单方违约拒不付款，吕立同出 于无奈才不得不垫资施工，保证工程能如期完工。 这种作法是值得肯定的，符合合同法“鼓励交易” 和“全面履行”的精神，理应受到法律的保护。
• 被告方提出的这一理由是不能成立的。理由如下： • 首先，上世纪90年代中期我国出现的一些地区和建设 单位无视国家固定资产投资的宏观调控和自身经济实力， 盲目上新的建设项目，为转嫁投资缺口而强行要求施工单 位带资承包或垫资施工的现象。从而导致拖欠工程款的现 象非常严重。这种不正常的状况导致承包人将资本都压在 建筑物上，一旦工程款不能及时追回，将严重影响其再生 产和日常生活，不利于社会的稳定。上述通知对保证国家 对固定资产投资的宏观调控和工程建设的正常进行，防止 发包方利用激烈的竞争损害承包方的正当利益，减少债务 纠纷起到重要作用。由此可见，该通知的基本价值取向是 保护承包方的利益的。而工商局借此来论证工程建设合同 无效从而达到逃避债务的目的，在根本上是与“通知”的 精神相违背的。
• 经过以上分析我们可以看到，本案所涉及的两个合同关系 分别是双方在平等自愿基础上达成的合议。它们在签订和 履行过程中并未损害国家、社会和他人的利益。虽然后者 未采用书面形式，但是，原建筑二处与吕立同之间的权利 义务关系是明确的，清楚的，是当时建筑企业普遍采用的 经营方式，能够为证人证言所充分证明，这种经营惯例具 有法律上的证据意义。而且，合同法第十条也规定，除法 定或约定外，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式 和其他形式”。对此类内部分工承包合同，并无法定或约 定采用书面形式的情形。因此，这两份合同均成立并生效。 二建公司作为原建筑二处的继承者，对这两份合同中有关 权利义务应当继受。
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第三，“还款协议”并不能掩盖债务人二建 公司的债权已到期的事实，恰恰相反，它从另一 个角度证明了债务已经到期和债务人怠于行使权 利的事实。“怠于行使权利的表现主要是根本不 主张权利或迟延行使权利”。③因为迟延行使权 利实际上是变相地放弃权利，都能对债权人债权 的实现产生不良影响。本案中的“还款协议”将 《邳市工商局职工宿舍楼建设合同书》中规定的 本应于工程竣工结算时付清的工程款推迟到2005 年年底即是第三人故意延迟主张和行使权利的明 证。
• 1996年10月15日，双方进行了结算，工程总造价 扣除工商局已支付的工程款和提供的材料的折价， 还剩52万元。1999年7月，建筑二处被注销，其 资产和债权债务由二建公司继承。吕立同多次向 工商局要求付款，工商局以其与吕立同之间无合 同关系为由拒绝。当吕立同向二建公司的法定代 表人江某要求其以公司名义起诉工商局追索工程 款时，江某以种种理由推托。吕立同遂以工商局 为被告，向邳市人民法院提起代位权诉讼，要求 代二建公司之位向工商局追索工程款及相应的利 息。邳市人民法院受理后，追加二建公司为第三 人参加诉讼。
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我国合同法规定只要债务人未履行其对债权 人的债务，债权人的债权未能实现，便可视为对 债权人造成了损害。”也就是说，这种侵害是依 法推定的，它并不“要求行使代位权的债权人举 证证明自己的债权受到了具体的、实质性的损 害。” 债务人不得以此时的责任财产足以清偿债 务为由，否定债权人的代位权。 • 可见，本案原告主张的代位权是完全合法的， 是应当得到法院的支持的。
• 再次，上述通知有其合理的一面，但是却不应作为认定合 同效力的根据。依照《最高人民法院关于适用<中华人民 共和国合同法>若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法 解释》)第四条之规定：“合同法实施以后，人民法院确 认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国 务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规 章为依据。”第三条规定：“人民法院确认合同效力时， 对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效 而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”该通知在性 质上属于部委规章，因此，以之来作为认定本案的建设合 同无效是不能成立的。
代位权案例
• 一、本案基本事实 • 1995年12月7日，邳市第二建筑安装工程公司(以下简 称“二建公司”)下属的第二建筑工程处(乙方，以下简称 “建筑二处”)与邳市工商行政管理局(甲方，以下简称 “工商局”)签订《邳市工商局职工宿舍楼建设合同书》， 约定由乙方承建甲方的职工宿舍楼，面积4000m2，甲方 “按施工进度付款”，“按实结算”。同时对承包范围、 承包方式、竣工日期和工程质量标准等事项也进行了约定。 合同订立后，该宿舍楼工程实际由吕立同的施工队负责施 工，由建筑二处对工程的质量、安全和施工进度进行管理 和监督。(当时，建筑二处下设五个施工队，其承包的每 项工程均由一个或几个施工队具体进行施工建设。建筑二 处负责谈判、协调和监督。工程结算所得款项一概归施工 队负责人支配，但是需要向建筑二处按5.5%的比例交纳 管理费用。)工商局在提供了部分材料和工程款后，不再 履行自己的义务。后建筑二处和吕立同多次催要，工商局 均以资金困难为由拒绝。为保证工程能及时竣工，参加上 级举行的“优质工程”活动的评比，吕立同个人拆借了大 量资金垫付工程款，保证了该工程及时竣工。经验收合格 后，交付工商局使用。