代位权案例

• (二)关于原告以代位权诉讼的形式追索欠款是否 合适的问题 • 庭审中，被告和第三人出示了双方在2002年 3月19日达成的一份“还款协议”，该协议约定： 工商局将于2005年底前分期偿还所欠二建公司的 52万元工程款，二建公司放弃违约金、滞纳金和 所有利息。根据该协议，被告主张其所负二建公 司的债务并未到期，而且第三人完全具备偿还能 力，原告的利益并未受到损害。而第三人则据此 来证明自己并未“怠于行使到期债权”，而是在 积极行使债权。据此，双方认为原告行使代位权 的条件不成立，请求法院驳回原告的起诉。
• 经过以上分析我们可以看到，本案所涉及的两个合同关系 分别是双方在平等自愿基础上达成的合议。它们在签订和 履行过程中并未损害国家、社会和他人的利益。虽然后者 未采用书面形式，但是，原建筑二处与吕立同之间的权利 义务关系是明确的，清楚的，是当时建筑企业普遍采用的 经营方式，能够为证人证言所充分证明，这种经营惯例具 有法律上的证据意义。而且，合同法第十条也规定，除法 定或约定外，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式 和其他形式”。对此类内部分工承包合同，并无法定或约 定采用书面形式的情形。因此，这两份合同均成立并生效。 二建公司作为原建筑二处的继承者，对这两份合同中有关 权利义务应当继受。
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• 一、本案基本事实 • 1995年12月7日，邳市第二建筑安装工程公司(以下简 称“二建公司”)下属的第二建筑工程处(乙方，以下简称 “建筑二处”)与邳市工商行政管理局(甲方，以下简称 “工商局”)签订《邳市工商局职工宿舍楼建设合同书》， 约定由乙方承建甲方的职工宿舍楼，面积4000m2，甲方 “按施工进度付款”，“按实结算”。同时对承包范围、 承包方式、竣工日期和工程质量标准等事项也进行了约定。 合同订立后，该宿舍楼工程实际由吕立同的施工队负责施 工，由建筑二处对工程的质量、安全和施工进度进行管理 和监督。(当时，建筑二处下设五个施工队，其承包的每 项工程均由一个或几个施工队具体进行施工建设。建筑二 处负责谈判、协调和监督。工程结算所得款项一概归施工 队负责人支配，但是需要向建筑二处按5.5%的比例交纳 管理费用。)工商局在提供了部分材料和工程款后，不再 履行自己的义务。后建筑二处和吕立同多次催要，工商局 均以资金困难为由拒绝。为保证工程能及时竣工，参加上 级举行的“优质工程”活动的评比，吕立同个人拆借了大 量资金垫付工程款，保证了该工程及时竣工。经验收合格 后，交付工商局使用。
• 二、对本案的解析 • 庭审中，双方争议的焦点主要集中在所涉合同是否有 效、原告以代位权诉讼的形式追索欠款是否合法以及代位 权标的额如何确定三个问题上。 • (一)关于本案所涉及合同的效力问题 • 本案涉及到两个合同，一是原建筑二处与工商局签订 的宿舍楼建设合同，二是原建筑二处与吕立同之间的内部 承包合同。这两个合同是否有效直接关系着本案的代位权 诉讼在形式上能否成立，因此，必须先行解决。被告主张 第一份合同无效的理由主要是依据建设部、国家计委、财 政部于1996年6月4日发布的《关于严格禁止在工程建设 中带资承包的通知》。该通知规定，任何建设单位都不得 以要求施工单位带资承包作为招标投标的条件，更不得强 行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同，施工单位 也不得以带资承包作为竞争手段承揽合同，否则合同无效。
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我国合同法规定只要债务人未履行其对债权 人的债务，债权人的债权未能实现，便可视为对 债权人造成了损害。”也就是说，这种侵害是依 法推定的，它并不“要求行使代位权的债权人举 证证明自己的债权受到了具体的、实质性的损 害。” 债务人不得以此时的责任财产足以清偿债 务为由，否定债权人的代位权。 • 可见，本案原告主张的代位权是完全合法的， 是应当得到法院的支持的。
• 1996年10月15日，双方进行了结算，工程总造价 扣除工商局已支付的工程款和提供的材料的折价， 还剩52万元。1999年7月，建筑二处被注销，其 资产和债权债务由二建公司继承。吕立同多次向 工商局要求付款，工商局以其与吕立同之间无合 同关系为由拒绝。当吕立同向二建公司的法定代 表人江某要求其以公司名义起诉工商局追索工程 款时，江某以种种理由推托。吕立同遂以工商局 为被告，向邳市人民法院提起代位权诉讼，要求 代二建公司之位向工商局追索工程款及相应的利 息。邳市人民法院受理后，追加二建公司为第三 人参加诉讼。
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我们认为，本案原告行使代位权是能够成立的。 《合同法解释》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定 提起代位权诉讼，应当符合下列条件： (一)债权人对债务人的债权合法; (二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害; (三)债务人的债权已到期; (四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。” 通过上述分析，我们可以看出原告的起诉已经符合第(一)项和第(四)项的规 定。双方争议的主要是第(二)项和第(三)项。我国著名合同法专家、合同法的 主要起草人之一王利明教授认为：“第二个要件可以包含第三个要件，因为 债务人怠于行使其到期债权，本身意味着债务人的债权已经到期;因为只有在 债权到期以后，债务人不向次债务人提出请求才构成怠于行使，如果债务还 没有到期，债务人根本不能向其债务人提出请求，也就谈不上怠于行使的问 题。”据此，原告主张的代位权能否成立的关键在于第三人对被告的债权是 否已经到期，其有无怠于行使债权的行为，以及原告是否受到损害。而就前 二者而言，问题的关键集中在如何看待这份还款协议的效力和作用。
• (三)关于本案代位权的标的额问题 • 本案原告所主张的代位权有一定的特殊性，即其所涉及的两个合 同(第三人与被告之间的宿舍楼建设合同、原告与第三人之间的内部 承包合同)是不可分割的有机整体，离开其中的任一个合同，另一个 合同就变得没有意义，也无法履行。根据原告与第三人之间的内部承 包合同的规定和原建筑二处的经营惯例，第三人与被告之间的宿舍楼 建设合同中第三人的义务完全是由原告承担的，即由原告施工、垫资 等。相应地，宿舍楼建设合同中第三人的权利也是由原告享受的，如 由原告与被告结算，领取、支配工程款以及追索欠款和利息等。因此， 第三人对被告所享有的债权与原告对第三人所享有的债权在数额上应 当是一致的，也可以说，后者是由前者决定的。 • 有人认为，原告需要向第三人交纳5.5%的管理费，因此，原告只 能代位行使扣除管理费之后的部分数额。我们认为这种看法不正确。 因为从第三人与原告的内部约定以及历次操作来看，都是原告先拿到 工程款，据此计算出管理费数额，再交给第三人。也就是说，二者在 履行时间上有个先后的问题。因而第三人不能行使同时履行抗辩权， 未经原告同意，也不得抵销。故此，原告有权就被告所欠第三人的全 部工程款及其利息行使代位权。
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第三，“还款协议”并不能掩盖债务人二建 公司的债权已到期的事实，恰恰相反，它从另一 个角度证明了债务已经到期和债务人怠于行使权 利的事实。“怠于行使权利的表现主要是根本不 主张权利或迟延行使权利”。③因为迟延行使权 利实际上是变相地放弃权利，都能对债权人债权 的实现产生不良影响。本案中的“还款协议”将 《邳市工商局职工宿舍楼建设合同书》中规定的 本应于工程竣工结算时付清的工程款推迟到2005 年年底即是第三人故意延迟主张和行使权利的明 证。
• 被告方提出的这一理由是不能成立的。理由如下： • 首先，上世纪90年代中期我国出现的一些地区和建设 单位无视国家固定资产投资的宏观调控和自身经济实力， 盲目上新的建设项目，为转嫁投资缺口而强行要求施工单 位带资承包或垫资施工的现象。从而导致拖欠工程款的现 象非常严重。这种不正常的状况导致承包人将资本都压在 建筑物上，一旦工程款不能及时追回，将严重影响其再生 产和日常生活，不利于社会的稳定。上述通知对保证国家 对固定资产投资的宏观调控和工程建设的正常进行，防止 发包方利用激烈的竞争损害承包方的正当利益，减少债务 纠纷起到重要作用。由此可见，该通知的基本价值取向是 保护承包方的利益的。而工商局借此来论证工程建设合同 无效从而达到逃避债务的目的，在根本上是与“通知”的 精神相违背的。
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第一，这份书证的有效性和证明力是非常值得怀疑的。 根据民事诉讼法理，本案的第三人属于无独立请求权的第 三人，即自己并无独立的权利要求，而是通过加入、支持 当事人一方对抗另一方来维护自身的利益。结合本案的具 体情况，二建公司显然是加入了被告一方，否则它就不会 迟迟不向工商局主张债权而损害原告的利益了。个中原因 其实不难理解，工商局是对二建公司有直接控制权的行政 机关，而二建公司在工商局宿舍楼的建设中分文未付，完 全是原告吕立同个人垫付的资金。签订“还款协议”对于 二建公司来说既没有什么损失，又可以送工商局一个大人 情，何乐而不为呢?双方只恨不能将还款期限延长到下一 个世纪，只是为保持形式上的合法性，才将期限控制在 2005年年底。
• 被告主张第二份合同无效的理由是依据 《建筑法》第二十八条之规定，“禁止承 包单位将其承包的全部建筑工程转包给他 人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工 程肢解以后以分包的名义分别转包给他 人。”
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我们认为，这一理由同样是不成立的。因为本案中原建 筑二处将工程交给吕立同所负责的施工队建设的行为并非 法律所禁止的“转包”行为。建设部1998年8月7日以建 建字[1998]第162号发布的《关于进一步加强工程招标投 标管理的规定》中明确“《建筑法》第二十八条所禁止的 违法转包是指承包单位在承接工程后，对该工程不派出项 目管理班子或者不进行质量、安全、进度等管理或不依照 合同约定履行承包义务的行为”。而在本案中，原建筑二 处并非不闻不问，而是有明确的责任并在施工过程中积极 履行自己的相应义务的。承揽施工任务的吕立同也不是法 律规定的“他人”，而是原建筑二处所属的职工。可见， 本案中的“转包”行为实际上是建筑企业的一种内部经营 方式，是为了调动员工积极性，提高经济效益，明确公司 与员工的权利义务关系而进行的分工。而这种分工并不是 法律禁止的。
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第二，这份还款协议违背了立法的目的和精神，是无效 的。代位权的有效行使及其功能的充分发挥的重要前提是 债务人的处分权受到一定的限制，如：不得抛弃、免除、 让与或故意推迟行使其债权，不得拒绝受领因代位权行使 而取得的财产等。这是合同法第七十三条的题中应有之意。 “如果允许债务人转让、抛弃其权利或者推延债务人的还 债期限，则极有可能使已经开始的诉讼归于无效，从而有 损于诉讼的严肃性和程序的安定性，并会直接对债权人造 成程序不公。"而且，如果不对债务人的权利作出上述限 制，则债权人根本无法有效地借助代位权制度保全其债权， 合同法关于代位权的规定也将形同虚设。
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第四，“还款协议”不能证明第三人“并未怠 于行使到期债权，而是积极与被告协商还款事宜” 的主张。合同法第七十三条规定的"债务人怠于行 使其到期债权，对债权人造成损害的"是有特定含 义的，是特指“债务人不履行其对债权人的到期 债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人 主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致 使债权人的到期债权未能实现”，并且“次债务 人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的， 应当承担举证责任
• 再次，上述通知有其合理的一面，但是却不应作为认定合 同效力的根据。依照《最高人民法院关于适用<中华人民 共和国合同法>若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法 解释》)第四条之规定：“合同法实施以后，人民法院确 认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国 务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规 章为依据。”第三条规定：“人民法院确认合同效力时， 对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效 而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”该通知在性 质上属于部委规章，因此，以之来作为认定本案的建设合 同无效是不能成立的。
• 其次，本案中吕立同垫资施工的行为从表面上看 与通知中讲的“带资承包”有相似之处，但实际 上二者有本质的区别。通知中所指的“带资”、 “垫资”指的是双方事先在合同中约定的。而本 案则不然，恰恰相反，双方在合同中约定由工商 局“按施工进度付款”。只是由于在合同履行过 程中，工商局擅自单方违约拒不付款，吕立同出 于无奈才不得不垫资施工，保证工程能如期完工。 这种作法是值得肯定的，符合合同法“鼓励交易” 和“全面履行”的精神，理应受到法律的保护。