海天独家解读09年司考大纲之刑法篇

海天独家解读2009年司法考试大纲之刑法篇

与2008年相比，刑法部分的变化比较大，特别是总论部分。其中犯罪构成由去年的四要件改成德日理论的阶层化体系。大纲中体现的三阶层说是命题思路阶段性妥协的选择。分则中增加了《刑法修正案（七）》的相关内容，比如刑法分则的个别罪名的增加与细化、犯罪主体的扩大等。

另外，新增的法规需要注意的有：

（1）2008年9月22日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采供血液等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

（2）2009年2月28日公布的《刑法修正案（七）》

（3）2008年11月20日颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》

大纲新增和修改考点解读

（一）总则部分09年大纲变化最大的地方，就是张明楷教授等人主张的德日刑法理论中重要的“三阶层犯罪构成体系”取代了传统的“犯罪构成四要件说”。以下是对三阶层犯罪构成理论的简要说明，以期对今年参加考试的同学有一个理论上的铺垫。

1．大陆法系犯罪构成理论体系的内容

以德国、日本为代表的大陆法系的犯罪构成理论和我国不同。它们不是我国这种平面式的“四要件论”，而是三阶层递进式。其由构成要件该当性、违法性和有责性组成。一个行为要构成犯罪，除了行为符合构成要件并属于违法之外，行为人亦必须负有责任。

该理论在判断一个行为是否构成犯罪时，第一，判断该行为是否符合某罪的构成要件（构成要件该当性就是构成要件符合性）。第二，如果符合，判断该行为是否具有违法性。通常来说，符合构成要件的行为就是具有违法性的行为。但有时也有例外，例如正当防卫行为、紧急避险行为就是不具有违法性的行为。第三，如果具有违法性，判断行为人是否具有有责性，即行为人是否负有责任。通常来说，符合前两个要件的，就具有有责性。但是也有例外。例如13周岁的少年故意杀人的，或者丧失辨认和控制能力的精神病人故意杀人的，就没有有责性，就不承担刑事责任。

我们以案例来解释大陆法系的犯罪构成模式：18周岁的王某因为和李某不和，持刀将其刺死。第一步：王某的行为是否符合故意杀人罪的构成要件：一个人故意剥夺他人的生命？符合。第二步：王某的行为是否具有违法性？经查，王某没有正当防卫、紧急避险、执行职务等违法性阻却事由（也称违法阻却事由，即阻却违法性的事由。阻却，即排除）。因此具有违法性。第三步：王某是否具有有责性？经查，王某精神正常，年满18周岁。因此，应当负责，具有有责性。三个条件同时具备，王某的行为构成犯罪。

对行为是否成立犯罪的判断，是由形式（外部）到实质（内部）、由抽象（一般）到具体（个别）、由定型到非定型、由客观到主观的逐层递进判断。这种阶层的体系，有利于避免刑法适用的危险，有利于检验个案，既可以节省精力，也可以避免遗漏应当检验的条件，使违法性和有责性处于不同的层面，明确区分了违法阻却事由和责任阻却事由。

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2.大陆法系犯罪构成理论体系和我国犯罪构成理论体系的简单比较

首先，大陆法系的构成要件和我国的构成要件含义不同。我国的构成要件包含了大陆法系的全部三个要素。因为在我国，只有齐备全部构成要件的行为才是犯罪。而大陆法系的构成要件，仅仅是构成犯罪的一个条件，是作为犯罪类型的该罪在客观要件和主观方面（这里的主观方面，是指故意还是过失，是犯罪类型，与是否承担责任无关）的要件。因此，13周岁的少年故意杀人的，同样符合故意杀人罪的构成要件，能够满足“构成要件该当性”这个要件。

其次，我国的犯罪构成理论和大陆法系的犯罪构成理论的本质是一样的。在我国，行为要构成犯罪，也要求行为符合犯罪的主客观要件的要求，是违法行为，而且行为人具有刑事责任能力。

再次，大陆法系的犯罪构成理论将排除违法性的行为包含在理论体系内，在第二步“违法性”中进行判断。我国则将排除犯罪的行为放在理论体系外，单独命名为“排除犯罪的行为”。在我国，一个行为要构成犯罪，不仅要具备“四要件”，还必须不是“排除犯罪的行为”。所以，从根本上讲，我国和大陆法系在构成犯罪的要求上是一样的，只是判断方式不同而已。

其实，三阶层只不过是四要件的重新排列组合，而且，2008年司法考试已经加入了期待可能性和被害人承诺部分，因此，大家只要好好复习就可以掌握这部分内容。

关于大陆法系的犯罪构成理论，考生应当了解如下内容：（1）犯罪是符合刑法构成要件的、违法的、有责的行为。（2）犯罪构成要件的符合性是指符合刑法规定的犯罪行为。它包括危害行为、行为对象和危害结果、刑法上的因果关系等内容，实际上就是我国犯罪四个构成要件。（3）违法性相当于排除犯罪的事由，即正当防卫、紧急避险和被害人承诺，是在行为符合刑法规定，但具有排除犯罪事由的情况。（4）“有责性”是四要件中的主观要件的故意、过失，排除缺乏期待可能性和违法性认识错误。

（二）分则部分

与2008年的模式相同，仍是将罪名划分为重点罪名和非重点罪名。占分则30%的罪名在司法考试中占分则近80%的分值，这部分罪名不仅需要掌握罪名的具体规定，还要多听老师的讲解，并熟悉国家相关的司法解释，研习历年真题。

根据2009年新大纲附录的《刑法修正案七》及相应新增法律法规的规定，分则部分具体修改的内容如下：

第三章：破坏社会主义市场经济秩序罪

第151条增加了罪名“走私国家禁止进出口的其他货物、物品罪”

第181条内幕交易罪的主体范围扩大将金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，以内幕交易罪定罪处罚第201条偷税罪不再规定具体数额初犯可不追究刑责，同时五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚，又再次实施

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