关于我国知识产权刑法保护的几个问题(精)

\关于我国知识产权刑法保护的几个问题尽管由于政治制度、经济水平、文化背景、立法传统等多方面的不同导致各国的知识产权立法模式各有差异,然而运用多种方式制止知识产权侵权行为却是不争的事实。

其中用刑罚遏制严重的知识产权侵权行为是一种普遍的趋势。

我国高度重视知识产权的刑法保护,并收到一定的效果。

笔者仅就此不揣粗陋地提出几个问题,以就教于诸位同仁。

一、著作权犯罪门槛逐降为何侵权盗版依然猖狂?侵犯著作权罪是知识产权犯罪中的一个重要方面,我国刑法第二百一十七条规定,侵犯著作权罪是指以营利为目的,侵犯他人著作权,违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。

1998年12月17日最高人民法院公布的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定:“个人违法所得数额在五万元以上,单位违法所得数额在二十万元以上的,属于‘违法所得数额较大’”;“个人非法经营数额在二十万元以上,单位非法经营数额在一百万元以上的,属于‘有其他严重情节’”。

自2004年12月22日起施行的《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》则规定违法所得数额在三万元以上的,属于“违法所得数额较大”;非法经营数额在五万元以上的,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在一千张(份以上的,属于“有其他严重情节”。

对单位犯罪定罪的数额标准也做了调整,由原来是个人犯罪标准的5倍降低为3倍。

2007年4月5日公布的《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二》进一步规定,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在五百张(份以上的,属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”。

2011年1月11日,最高法院、最高检察院、公安部在国务院新闻办召开专题新闻发布会,正式出台《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》。

在《意见》中进一步完善了相关规定,从非法经营数额、传播他人作品数量、作品被点击的次数、注册会员人数等方面明确了定罪量刑标准,规定非法经营数额在5万元以上、传播数量在500件(部以上、实际被点击数在5万次以上以及注册会员在1000人以上的,均属于侵犯著作权犯罪。

并且对侵犯著作权罪中“以营利为目的”、“未经著作权人许可”、“发行”等犯罪构成要件的认定做出了具体规定。

我国对知识产权犯罪规定了以自由刑为主、罚金刑为辅的刑罚种类,划分了轻重两种刑罚幅度,最高刑为7年,罚金刑采取倍比罚金制。

与其他世界各国相比,我国关于知识产权犯罪的刑事制裁相当严厉。

下表以侵犯著作权罪的刑事处罚为例进行比较:国别刑事立法规定最大刑期及数额刑事立法规定最小刑期及数额日本3年以下有期徒刑或100万日元以下罚金1年以下有期徒刑或10日元以下罚金德国5年以下监禁或罚金1年以下监禁或罚金法国2年以下有期徒刑并处1万2千法郎3个月有期徒并处6千法郎以下罚金印尼5年以下监禁或500万以内之印尼盾9个月以下监禁中国7年以下有期徒刑,并处罚金3年以下有期徒刑、拘役或单处罚金综上表明,我国侵犯著作权罪的定罪标准呈下降趋势,而相应的刑罚严厉程度也世界前列。

然而,我们虽筑起了看似坚固的阻挡侵权“洪水”的知识产权刑法保护“大坝”,但是实际效果却是盗版、制售假冒伪劣产品在一些地区和领域还比较严重,侵犯知识产权犯罪活动还比较猖狂。

一些地区和领域侵犯知识产权、制售假冒伪劣商品现象仍时有发生[①],广泛犯罪化与司法的低追究率以及低执行率的矛盾在我国现阶段还较为明显。

一般认为,我国目前知识产权犯罪日渐猖獗,打击不力的根本原因在于刑事处罚不具备应有的力度,而建议应当提高刑度,使刑法更具有威慑力。

但是,加强保护是否就意味着必须提高自由刑的刑度,使法律具有强的威慑力呢?笔者认为仅依靠严刑重罚的方式难以实现防治侵犯知识产权犯罪的目的。

从20世纪80年代初到现今,我国知识产权保护工作仅用30多年时间走过了发达国家几百年的历程。

但由于匆忙与国际惯例接轨,急于加入TRIPS协议,缺少对国际知识产权制度全面而深入的考察和评估,以至于中国知识产权制度设计和运行中多处于被动的、半移植化状态,忽视了知识产权过度的刑法保护对我国社会发展可能带来的负面影响。

发达国家认为著作权保护应该偏向于充分保护创作者的个人利益,社会应该承受支付知识消费的成本。

与发达国家比较,我国在知识发展上存在着显著的落差。

现行知识产权制度在促进知识创新的同时,也可能成为发达国家阻止和限制我国自主知识创新的武器。

知识产权刑事法律的过度保护可能限制创新知识最大限度的运用与传播。

因为知识创新本身离不开对前人和别人成果的借鉴,对知识产权保护过度,一个直接的后果是市场上知识产品的价格上扬,知识的传播会受到阻碍,创新的成本也将会增加,进一步提高知识产品价格,形成恶性循环。

以著作权为例,著作权立法的最终目标是建立一个文艺繁荣的理想社会,其基本手段就是赋予创作者著作权,在著作权人、传播者、社会公众之间建立利益平衡。

但如果对著作权人保护过强,作品的传播势必会受到严格限制,构建文化繁荣的理想社会的目标就无法实现。

从许多案例可以发现,发达国家、跨国公司依靠其强大的经济、文化实力和市场垄断地位,谋取超额暴利。

比如有的软件产品动辄上万元一套,甚至数十万元一套。

若每台电脑如果都安装一套这类软件,对于多数中国企业而言,是难以承受的。

也正因为正版软件与盗版软件之间存在的巨大价差,使得盗版软件拥有其相当的市场。

知识产权制度经过近30年的实施,加之我国政府大力的宣传,人们已经逐渐增强知识产权意识,在价格合理的前提下愿意购买正版作品。

问题是高得离谱的售价国人怎能承受?另一方面,抄袭或剽窃行为是著作权法中的一种屡见不鲜而情节又较恶劣的侵权行为,我国基本上还停留在道德层面的谴责,而在某些国家将之纳入刑事责任的范畴。

德国前任国防部长楚·古滕贝格的博士论文涉嫌抄袭后,其博士学位被取消并引咎辞职。

同时面临涉嫌侵犯著作权和作伪证的刑事指控。

在罪刑相适应的原则下,某些国家对侵犯著作权犯罪在刑罚配置上体现轻刑化特点,即以财产刑为主,资格刑、自由刑为补充。

比如,日本《著作权法》中设立了“不注明出处罪”,规定在必须注明作品出处时,违反规定不注明作品出处的行为构成犯罪,处以1万日元以下的罚金。

《俄罗斯联邦刑法典》第146条第1款规定,剽窃他人作品给作者及其他权利持有人造成重大损失的,处数额为20万卢布以下或处被判刑人18个月以下的工资或其他收入的罚金,或处180小时以上240小时以下的强制性公益劳动,或处3个月以上6个月以下的拘役。

除涉及不利社会稳定和谐的作品侵权盗版外,遵循罪责刑相适应原则,其他类型的作品的侵权盗版何种程度破坏社会公共秩序而应入罪?依据2011年两院和公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定,非法经营数额在5万元以下(比如4999元、传播数量在500件(部以下(比如499件/部、实际被点击数在5万次以下(比如4999次以及注册会员在1000人以下(比如999人的,为什么不属于侵犯著作权犯罪?这种量化定罪的依据何在?是否还应兼顾哪些其他事实(主观故意、商业目的等?自二十世纪八十年代末期以来,我国受到了西方政府在为国外著作权提供充分保护方面施加的巨大压力。

我国通过颁布各种法律法规,加入国际版权公约,正在以实际行动回应着这一压力。

但西方政府仍不满意,依然抱怨我国政府虽然颁布了新的法律,但从未认真执行,甚至对日益泛滥的有组织的盗版活动视而不见。

这种一直把中国视为严重侵犯知识产权国家的官方观点也被西方传媒毫无批判地接受了。

结果中国被讽刺为“不劳而获的国家”,需要进一步施压以使其接受国际法律标准。

以美国为例,美国所采取的措施,几乎都是那些以威胁和引诱为基础的“侵略性的片面策略”(如威胁取消中国最惠国待遇、利用超级301条款及特别301条款实施贸易制裁等。

英国学者认为,这些策略仅仅是建立在一系列纯粹的假设和逻辑推理基础之上的[②]。

而且这种策略假设西方的知识产权模式具有普适性。

因此西方屡屡批评中国以传统文化规范的原因和经济发展为由反对采纳西方模式是一种拖延和迷惑世人的策略。

然而,这种要求全盘引入西方知识产权模式的策略基于以下理由将受到广泛的批评:首先,这一模式没有尊重中国的传统,相反,它假设西方的道德观念比历史悠久得多的中国的道德观念优越。

同样,这一模式也没有考虑我国政府在意识形态上保护知识产权的难度。

其次,在西方对我国引进严格的知识产权保护制度的预期与我国希望通过不受限制地模仿西方技术来促进经济、技术的发展以缩小与西方发达国家的差距这两种目标之间存在着潜在的冲突。

国外有些评论家对我国保护外国知识产权的状况主观臆断,提出知识产权是人权不可分割的一部分,并试图以我国对人权保护态度暧昧为由攻击之。

最后,美国于1994年对中方施加了相当的外交压力(包括关于贸易制裁的威胁等。

为平息美方怨气,全国人大常委会于1994年7月颁布了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》,规定“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

”英国学者指出,全国人大常委会倚赖“数额巨大”和“特别严重情节”等含糊不清的用词使援引法律存在着不稳定性。

而对于有关罪犯将处以3年以上有期徒刑这样严厉的惩罚来说,这种不稳定性的后果无疑将是非常严重的[③]。

根据传统的理解,刑法的主要作用是控制针对社会大部分人造成严重社会危害的行为。

因此,刑法的作用是保护社会免受个别罪犯的破坏。

另外,对犯罪可能性还存在另一个前提条件,即社会的大部分人都对法律所规制的行为有足够的了解以使他们自觉规避。

就侵犯知识产权而言,由于中国公众当时根本没有意识到知识产权的重要性,因此,人们也无法将侵犯著作权行为与一般意义上的刑法联系起来。

因此,西方鼓励我国将侵犯著作权作为刑事犯罪来制裁时,恰巧会使中国人民的人权面临被严重侵犯的危险。

这些表明西方政府常常过于重视知识产权而忽视了中国广大民众的更为基本的权利。

可见西方极力吹捧的保护知识产权的政策与基本人权要求相违背。

二、如何解决知识产权保护中刑民纠结问题?总体而言,我国《刑法》中关于知识产权刑事犯罪的规定主要援引知识产权各部门法关于民事保护的条款,《刑法》第216条“假冒专利罪”、第219条“侵犯商业秘密罪”几乎是《专利法》第63条和《反不正当竞争法》第10条的翻版。

除了刑责规定外,在构成要件上仅以“情节严重”、“造成重大损失”、“造成特别严重后果”等极不确定的抽象概念与《专利法》和《反不正当竞争法》的规定区分之,以至于在制止假冒专利罪和商业秘密罪的立法与实践上存在着刑民纠结的局面。