集体谈判

第八章 集体谈判和集体合同制度

第一节 集体谈判概述

一、集体谈判概念

集体谈判是指工人通过自己的组织或代表与相应的雇主或雇主组织为签订集体合同进行谈判的行为。集体合同也称团体协约，是集体谈判双方代表之间签订的、关于劳动条件、劳动标准及劳动关系问题的书面协议。

二、集体谈判的一般特点

首先，集体谈判集体合同制度承认劳动关系的双方在谈判中的法律地位和权力是平等的。

其次，集体谈判制度体现了劳动关系调整中的劳资自治。通过集体谈判签订的集体合同，是一种劳资自治的契约形式。

三、集体谈判的功能与作用

首先，集体谈判是工人的基本权利，也称劳动基本权。在市场经济国家，劳动关系运行调整过程中的核心问题就是劳工权利问题。劳动关系中的所有问题都与劳工权利有着密不可分的联系。劳动者的权利包含许多内容，贯穿于劳动关系的各个具体环节之中，如选择职业的权利、获得劳动报酬和休息休假的权利、接受职业培训的权利、享受社会保险的权利、提起劳动争议处理的权利等。而劳动基本权则是劳动者所享有的、影响劳动关系运行的整个过程的重要权利，包括结社权、集体谈判权、罢工权等。劳动基本权是使劳动者各项具体权利得以实现的重要保障。

第二，集体谈判和集体合同制度是市场经济条件下劳资关系调整的基本形式。

企业劳动关系的双方，在企业的生产劳动过程中所处的地位是完全不同的，劳动者和企业管理方的关系是管理和被管理、指挥和被指挥的关系，这种行政管理关系，是一种隶属关系。这种关系导致在签订劳动合同的过程中，双方很难做到事实上的平等。加之从整个社会来看劳动力供大于求的影响，往往会出现一边倒的情况。企业方的强势地位是显而易见的。现实中，不公平的、甚至是违法的劳动合同并不罕见。面对这种状况，劳动者个人往往是无能为力的。

通过工会或职工代表与企业管理方进行集体谈判签订集体合同，可以借助工人团体的力量，弥补劳动者个人在劳动关系运做过程中的弱势状况，使双方力量获得法律上的平等，从而平衡劳动关系双方的实力。以集体谈判的方式确定劳动条件劳动标准，是对雇主单方面垄断专权的一种制约，劳动者一方以团体的方式介入劳动关系事务，对于劳动者的地位和权利实际上是一种提升。 因此，在市场经济国家集体谈判和集体合同制度已经成为调整劳动1

关系的基本形式。

第二节 集体谈判和集体合同制度的内容

（一）集体谈判和集体合同的主体

集体谈判和

集体合同的主体，不同于一般民事合同的主体，集体谈判集体合同的主体仅限于劳动关系中的双方——劳方和资方。但集体谈判不是劳方个体对资方的谈判，集体谈判是一种团体行为，即资方及其组织与劳方组织之间的协商与谈判。

集体谈判的主体在劳动者方面一般是指劳动者代表或劳动者组织工会。我国《劳动法》规定，“集体合同由工会代表职工与企业签定；没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签定。”《集体合同规定》中对集体协商中职工一方代表的规定是，“职工一方的协商代1转引自常凯：《劳权论—当代中国劳动关系的法律调整研究》，北京：中国劳动社会保障出版社，2004年，第253页

表由本单位工会选派。未建工会的，由本单位职工民主推荐，并经本单位半数以上职工同意。”可见，职工方进行集体协商的主体可以是工会也可以是职工代表。

工会作为集体协商代表，必须具备若干条件：首先，工会必须是合法的组织，在我国企业工会要具备社团法人资格，才可以与身为法人的企业方进行协商谈判；其次，工会可以是企业工会（中国目前以此为主），也可以是产业行业工会或全国性工会；第三，工会必须具有代表性，集体谈判权本质上是工人的权利，工会实施谈判行为是代表劳动者的，是要向劳动者负责的。

集体谈判的另一方主体是雇主。雇主可以是企业法定代表人或法定代表人指派的人员；也可以是雇主组织。雇主组织是由雇主组成的团体，一般为产业、行业或地区、全国性的雇主协会。

（二）集体谈判和集体合同的内容

一般来讲，集体谈判是围绕着劳动条件的改善和劳动关系处理原则展开的。其具体内容包括与劳动者权益密切相关的劳动条件、劳动标准等问题。我国《劳动法》对进行集体协商签订集体合同规定了五项内容：劳动报酬、工作时时、休息休假、劳动安全卫生、保险福利。这五项虽不是集体协商的全部内容，但可以说是集体协商的主要内容、核心内容。

除上述内容以外，集体谈判还可以涉及劳动关系的其他内容。比如在我国劳动和社会保障部通过的《集体合同规定》当中，就增加了女职工和未成年工特殊保护、职业技能培训、劳动合同管理、奖惩和裁员等内容。实际上只要是劳动关系双方共同约定的相关内容都可以进行谈判，当然，所谈判的问题一般不超出劳动条件及劳动关系问题的范畴。

因为集体谈判的直接目的就是签订集体合同，因此，集体合同的内容与集体谈判的内容应该是一致的。

按照一般合同的原理，签订合同的双方达成一致合

同就可以成立。但集体合同有所不同。集体合同的成立除双方合意以外，还必须符合劳动基准法关于劳动标准的规定。集体合同所规定的劳动标准如果低于劳动基准法的劳动标准，即使双方达成意思一致，该条款也属无效。

（三）集体谈判集体合同制度的运行

首先，谈判双方要就谈判进行多方面的准备工作。包括收集相关资料、熟悉法律文件、征求本方成员意见、制定谈判策略、推选谈判代表、组建谈判班子等；然后，一般是由工会方发出要约；在对方作出承诺之后，集体谈判就可以正式开始了。谈判形成的合同草案，由于谈判代表的权限不同而由不同的通过方式，我国法律明确规定“集体合同草案应当提交职工代表大会或全体职工讨论通过。”职代会通过的草案，双方谈判代表才能签字；签字后的集体合同还要报送劳动保障行政部门审查，审查通过后合同即行生效。 如果谈判出现僵局，最后谈判破裂，在市场经济国家的处理方式是先进行调解，调解不成劳资双方可以付之产业行动：劳方罢工和资方闭厂。产业行动之后，谈判继续进行直至签订合同。我国则规定，在集体协商过程中发生争议，双方当事人不能协商解决的，由劳动保障行政部门组织工会和企业组织等三方面人员共同协调处理。

（四）集体谈判集体合同的法律责任和争议处理

依法签订的集体合同具有法律效力，其效力范围涉及两个方面：一是集体合同对签约双方的成员都具有约束力，在产业或行业层面，对集体合同所涵盖的产业或行业的所有劳动者均有效力，不论其是否是工会会员；我国《劳动法》规定，“依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力”；第二，集体合同所确定的劳动标准为劳动合同的签订提供了一个基本标准，“职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。”也就是说，集体合同为个人劳动合同提供了基本标准、基本依据。

与普通合同不同，在集体合同中的部分内容上，签约双方的法律责任是不对等的。集体合同是双务合同，即双方当事人互相承担义务的合同。但集体合同又不是一般的双务合同：在集体合同的实体条款方面，企业雇主方承担的义务具有法律性质。因为，集体合同实质条款主要是规定企业雇主方的义务，所以，企业雇主方违反合同就要承担法律责任、经济责任；而对于劳方的责任，一般实行有条件的免责。如工会由于正当争议行为对雇主造成损害，雇主不得以劳动者和工会不履行债务为由请求损害赔偿。但在程序性条款方面，比如和平义务、争议处理

等，双方的责任应该是对等的。

我国立法当中将集体协商集体合同制度中的争议分为两种，一种是集体协商过程中发生的争议，一种是集体合同争议。对于集体协商过程中发生的争议，双方当事人不能协商解决的，可以向劳动保障部门申请协调，或在劳动保障部门认为必要时由该部门进行协调。因履行集体合同发生的争议，当事人协商解决不成的，可以依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。在关于集体合同制度的法律当中，没有关于产业行动的规定。

第三节 集体谈判和集体合同制度在中国

与世界上其他工业化市场经济国家的集体谈判和集体合同制度相比，我国的集体协商集体合同制度与它们既有共性，又有差异。

就中外集体合同制度的共性而言，体现在下述几个方面：首先，我国与其他国家一样，都是把集体合同制度作为调整集体劳动关系的法律制度；第二、实行集体合同制度都是以协调、稳定劳动关系为主要目的；第三、都是由劳动关系的双方主体及其代表为协商谈判的当事人；第四、都是把与职工劳动权益相关的就业条件和劳工标准作为合同的基本条款；第五、都倡导集体争议通过当事人自行和解或按照法定程序予以解决，力求避免产业行为。

由于我国是在从计划经济体制向市场经济体制转轨的过程中实施集体合同制度的，因此我国的集体合同制度从实施初期就表现出一些特殊之处。

1、自上而下的推进方式。工业化市场经济国家集体谈判与集体合同制度是随着劳资矛盾的发展演变而逐渐建立起来的，这些国家倡导由劳资双方在自觉自愿的基础上通过自由交涉的方式来进行谈判，大多数国家都通过立法确定了这一原则。国际劳工组织在有关涉及集体谈判的公约中，也主张由劳资双方通过一种自由的和自行交涉的行为作为开展集体谈判和签订集体合同的推进方式。

2、政府的主导作用。按照西方市场经济国家的通行惯例，政府对于劳资之间的集体谈判行为通常不予介入和干预，主要是通过相关的立法和政策给以间接的影响和规范。与此不同，在我国集体协商与集体合同制度的推行过程中，政府劳动行政部门一开始便直接介入其中：劳动部门率先进行集体合同试点工作，并且与地方总工会和其他政府部门以“联署发文”的形式共同推进平等协商与集体合同制度；而且集体合同文本经职代会讨论通过后还要报送当地劳动行政部门审核方能生效。可见，政府对集体合同制度的介入是多方面的。这种状况的形成，也是与我国集体合同制度自上而下推进的方式相适应的。

3、以企业为主的实施的

范围。在西方一些市场经济国家中，劳资谈判是在全国、产业（或行业）和企业三个层面上实施的。而我国的集体协商与集体合同制度目前主要是在企业范围内推行和建立的。在企业级协商具备一定基础以后，再考虑实行行业和地区级的协商。其主要原因在于，我国经济体制改革以企业为着力点，因而企业内部劳动关系的主体及其经济利益关系愈益明细化，相应的要求首先建立起企业内部的劳动关系调整机制，因此，集体协商与集体合同制度的实施主要以企业为立足点。这种现实状况是与我国劳动法律的相关规定相一致的。但在一些特定的地方，如企业工会力量较弱或大批同行业的小企业的聚集地，企业和行业的协商可以同时着手进行。在一些私营小企业集中的地方就采取了这种方式，取得了较好的效果。

4．有待成熟的集体协商主体。由于我国长期实行的是计划经济体制，没有市场化的劳动关系体制，因此，劳动关系双方主体及其组织的发育都不成熟。工会组织正在按照市场经济体制的要求发生转变，距离市场化体制下劳动关系中劳方利益的代表者维护者身份，还有一定差距；雇主经营管理权的不到位影响和制约着它在劳资谈判中的权利和意愿表达，此外，正规的、有代表性的雇主组织也非常不成熟，致使劳动关系双方组织之间的谈判协商很难进行。

5．独具特色的集体协商机制。一般来说，集体协商谈判的直接目的就是签订集体合同。但在我国情况有所不同，我国集体协商的结果可能有三种：第一种情况是协商成功，双方达成共识，签订集体合同；第二种情况是协商不成功，引发争议，按照规定要由有关部门组织协调处理，然后再协商并签订集体合同；第三种情况是劳动关系双方可以只就相关问题进行协商，而不一定签订集体合同，此种作法被称为“重在建立协商机制”。其目的在于建立双方之间经常性的的联系与沟通机制。这种做法并没有法律法规的明确规定，而只是在工会系统内部提出的，这种做法对于集体协商制度刚刚起步的我国来说，其意义在于，可以促进企业劳动关系双方在签订集体合同的条件不具备时，先把集体协商开展起来，建立劳动关系双方沟通的渠道。但这种不以签订集体合同为直接目的的协商过程，也有可能成为一种形式主义。

第四节 相关法律法规

? 《工会法》

? 《劳动合同法》

? 《工资集体协商试行办法》

? 《上海市集体合同条例》

? 集体合同制度“彩虹计划”

具体法律法规：

集体协商：

《上海市集体合同条例》第四条规定：

? 企

业与职工一方应当建立集体协商机制，就劳动关系有关事项进行集体协商。

? 企业职工一方与企业就劳动关系有关事项进行集体协商和签订、履行集体合同应当

遵循合法、公正、平等、相互尊重、诚实守信、兼顾双方合法利益的原则。《上海市集体合同条例》第六条规定：

企业职工一方与企业就劳动关系有关事项进行集体协商，应当按照本条例规定的程序产生各自的协商代表和首席代表。协商代表具体人数由双方协商确定，但每方协商代表人数不得少于三人，企业一方的协商代表不得多于职工一方的协商代表。

《上海市集体合同条例》第七条第一、二款规定：

已经建立工会的企业，职工一方的协商代表由本企业工会选派，建立女职工委员会的，应当有女性协商代表。首席代表由工会主要负责人担任。

尚未建立工会的企业，职工一方的协商代表由上级工会指导职工民主推荐，并经本企业半数以上职工同意，首席代表由协商代表民主推荐产生。

《上海市集体合同条例》第七条第三、四、五款规定：

企业一方的协商代表由企业法定代表人指派，首席代表由法定代表人或者其书面委托的人担任。

集体协商双方根据实际需要可以聘请本企业以外的专业人员担任本方协商代表，但其人数不得超过本方协商代表人数的三分之一。

集体协商双方可以更换本方的协商代表。更换协商代表，应当遵守本条例规定的代表产生程序。

《上海市集体合同条例》第十二条规定：

企业在制定、修改或者决定下列直接涉及职工切身利益的规章制度或者重大事项时，应当与本企业职工一方进行集体协商后确定：⑴、劳动报酬；⑵、工作时间；⑶、休息休假；⑷、劳动安全卫生；⑸、保险福利；⑹、职工培训；⑺、劳动纪律；⑻、劳动定额；⑼、法律法规规定的其他内容。

企业应当就职工工资水平、工资调整机制与本企业职工一方进行集体协商。

企业职工一方可以就涉及职工利益的事项要求企业与其进行集体协商。

《上海市集体合同条例》第十三条规定：

集体协商双方的任何一方均可以向对方以书面形式提出进行集体协商的建议。另一方在收到集体协商建议书之日起十五日内应当给予书面答复，拒绝集体协商的，应当有正当的理由。

集体协商的任何一方因下列事项向对方提出集体协商建议的，另一方不得拒绝或者拖延：需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的；劳动纠纷导致群体性停工、上访的；生产过程中发现存在重大事故隐患或者职业危

害的。《上海市集体合同条例》第十五条规定：

集体协商双方在正式协商前应当进行下列准备工作：

自双方同意集体协商之日起十五日内产生协商代表，并书面告知对方；

协商确定集体协商的时间、地点；

搜集与本次集体协商议题有关的情况和资料；

听取各有关方面对本次集体协商的意见和建议；

了解与集体协商议题有关的法律、法规和其他有关规定；

草拟集体协商议题的解决方案；

其他需要准备的工作。

《上海市集体合同条例》第二十条规定：

以签订集体合同为目的的集体协商，协商一致的，应当形成集体合同草案，经协商双方首席代表签字后，作为草案的正式文本提交职工代表大会或者全体职工讨论。职工一方的协商代表就集体协商的情况和集体合同草案的内容应当向职工代表大会或者全体职工作出说明。

集体合同草案经全体职工代表半数以上或者全体职工半数以上同意，方获通过。《上海市集体合同条例》第二十一条规定：

集体合同草案经职工代表大会或者全体职工讨论通过后，由职工一方的首席代表将讨论通过的情况书面告知企业一方。企业自收到书面告知之日起十日内，负责将集体合同报送市或者区、县劳动保障行政部门。企业报送集体合同时，应当提交下列材料：

由协商双方首席代表签署的集体合同文本；

协商双方及其代表的基本情况；

集体协商过程的情况说明：职工代表大会或者全体职工讨论通过集体合同草案情况的报告。

劳动保障行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。

《上海市集体合同条例》第二十二条规定：

企业与职工一方经集体协商，可以就工资调整机制、劳动安全或者女职工权益保护等专项内容签订专项集体合同。

《上海市集体合同条例》第二十三条规定：

集体合同约定的劳动条件、劳动报酬等标准不得低于国家和市人民政府规定的最低标准。

企业与职工个人签订的劳动合同约定的劳动条件和劳动报酬等标准，或者企业规章制度规定的劳动条件和劳动报酬等标准，不得低于集体合同的规定。

《上海市集体合同条例》第二十四条规定：

县级以下区域内建筑业、餐饮服务业等行业的工会组织，可以选派代表与企业方面代表进行集体协商，签订行业性集体合同或者区域性集体合同。

《上海市集体合同条例》第二十六条规定：

行业性集体合同草案应当取得本行业企业法定代表人的认可。

行业性集体合同草案应当经认可该草案的企业全

体职工代表半数以上或者全体职工半数以上同意，方获通过。

《上海市集体合同条例》第二十五条规定：

下列涉及本行业职工切身利益的事项可以进行行业性集体协商：

本行业的最低工资标准；

本行业工资调整的最低幅度；

本行业同类工种的定额标准；

本行业各工种、岗位的劳动安全和卫生标准；

本行业各工种、岗位的职工培训制度；

其他需要进行行业性集体协商的事项。

《上海市集体合同条例》第二十七条规定：

下列涉及本区域职工切身利益的事项可以进行区域性集体协商：

本区域的最低工资标准；

本区域工资调整的最低幅度；

其他需要进行区域性集体协商的事项。

《上海市集体合同条例》第二十八条规定：

区域性集体合同草案应当取得本区域企业法定代表人的认可。

区域性集体合同草案应当经本区域职工代表大会，或者认可该草案的企业全体职工

代表半数以上或者全体职工半数以上同意，方获通过。

《上海市集体合同条例》第二十九条规定：

行业性、区域性集体合同由企业方面代表或者工会组织负责将集体合同以及相关材料报送区、县劳动保障行政部门。

劳动保障行政部门自收到报送的集体合同之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。

《上海市集体合同条例》第三十条规定：

依法订立的行业性、区域性集体合同对认可该集体合同的企业及其职工具有约束力，企业与其职工签订的集体合同及劳动合同中约定的劳动条件、劳动报酬等标准不得低于行业性、区域性集体合同约定的标准。

《劳动合同法》第五十六条：

用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。