小产权房的法律问题探究

小产权房的法律问题探究
摘要：小产权房是我国目前政府和社会公众极为关注的社会热点和难点。

尽管现有法律政策禁止小产权房入市流转，但在商品房价不断上涨的背景下，小产权房不仅未在政策严令禁止下退出房地产市场，反有愈演愈烈的趋势。

本文以保障民生为出发点审视小产权房问题，剖析小产权房问题的法律症结继而提出解决的办法。

关键词：小产权房；法律政策；土地管理；城乡二元对立；民生；
一、小产权房概述
所谓小产权房，一般来说是指不符合城乡建设规划、在集体土地之上建造并出售给非本集体成员的房屋。

由于违反现行法律，所以小产权房从产生之日起就不合法，其所谓的”小产权”也并非”产权”，只是民间约定俗成的一种说法，实质是不受法律保护的。

依《土地管理法》第4条，我国实行严格的土地用途管制制度，土地被分为农用地、建设用地和未利用地三部分，农村小产权房只能是在农村集体的建设用地上建设的房屋，如果在农村的农用地上建设房屋，将被作为违法建筑而拆除。

因此，在农用地上建造的房屋不能属于农村小产权房的范围，集体建设用地是指非农业目的的土地，主要包括宅基地，乡镇村企业用地，乡镇村公益事业用地及乡镇村公共设施用地。

据此，在农村集体建设用地上建设房屋主要有三种情况：一是农户自住房，二是乡村企事业单位用房，三是农村住宅楼。

这三类
房屋虽然用途有所不同，但均因其所占的集体土地使用权不得转让，也没有政府房屋管理部门核发的房屋产权证，从而不能进入房屋买卖市场进行自由流通，这是其本质特征。

而这一特征使得它们与城市商品房可以完全自由流通的特点相比，具有保护力度”小”的弱势，故而被形象地称为”小产权房”。

二、小产权房产生的原因
1、小产权房问题是公众的住房需求与高房价之间对抗的结果
近年来，我国城市化的速度日益加快，城市人口呈迅速增加的态势，解决住房问题就成了城市发展的重要任务。

但是相对于不断攀升的房价而言，城市中低收入者收入的增加远远落后于房价的涨幅。

房价的增长直接刺激了人们的购房欲望，因为如果现在不买，以后会更买不起。

当其经济实力不能购买商品房时，小产权房便成了唯一的选择。

购买小产权房者多是中低收入者，小产权房多处于城乡结合部，交通相对不便，居住环境相对较差，购房者对小产权房的法律风险心知肚明，但是较低的房价是吸引他们购买的唯一原因。

2、政府职能发挥不力客观上导致了小产权房的发展壮大
小产权房从产生时起就不合法，但是能够不断发展壮大，其外因是政府监管查处不力。

在2000年前后，各地的小产权房还不敢公开销售，多是通过与村民签订君子协议，以村民的名义购买，过户只能偷偷在村委会进行；现在，小产权房的销售已经完全公开化，开发商不再遮遮掩掩，而是明确告诉对方是小产权房，也不再虚假
承诺将来可以办市证。

开发商之所以敢于公开销售小产权房，也与政府部门查处不力有关。

3、小产权房问题是公众与政府心理对抗的结果
尽管有关部门不断发布对小产权房的禁令和购房警示，但是公众的购买热情却丝毫不减。

究其心理原因，是购房人拿法不责众的心态与政府的决心对抗，其心理是：反正有许多人购买小产权房并居住，政府总不会强制拆除；如果政府强行拆除，这些居民就无处可住，就会引发新的社会矛盾。

购房者还认为，政府对小产权房的形成也是有责任的，因为政府没有严格禁止小产权房的建造和出售，所以在强制拆除时也可以与政府进行讨价还价，争取最大限度地维护自己的”利益”。

事实也证明强制拆除的极少，即使强拆，也会给予一定的补偿，类似的现实客观上也助长了公众购买小产权房的信心。

4、现行土地制度是根本原因
根据《土地管理法》的规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，任何单位和个人进行建设需要使用土地的，都必须依法申请使用国有土地。

因此，在农村集体所有的土地上兴建商品房出售，必须先由国家征地，转为建设用地，再由国家出让给建设开发单位，开发建设单位向国家缴纳土地出让金等税费后，才能开发建设商品房，向他人出售。

正是这种所谓合法但却不合理的逻辑，才出现了今天所谓的小产权房问题。

现行的土地双轨制度才是小产权房出现的根本原因所在。

三、小产权房问题的立法完善
小产权”是一个社会问题，政府在处理该问题时要时刻注意保障民生、民权，兼顾国家利益、地方利益与农民利益。

1、依目前国情，修订《土地管理法》
首先对是否应当建立城乡统一的建设用地市场，确保农村集体建设用地与国有土地”同价同权”的问题。

本文以为赋予农民集体过多对集体土地的处分权，包括出让集体土地的权利，表面上增加了农民的权利，但是由于我国还没有建立起对基层政府有效的监督机制，农民集体相对于基层政府处于弱势群体的地位，这样势必滋生乡镇村基层政府的腐败行为，将出让集体土地所得收益囊为己有。

因此《土地管理法》不宜赋予农民集体过多对集体土地的处分权，包括出让集体土地的权利。

其次，如上文所述国家征地补偿与土地转为建设用地之后增值利益之间的巨大落差是导致基层政府及农民集体违法开发、转售小产权房的重要原因。

因此修改《土地管理法》时要完善土地征收制度，一方面要提高征地补偿金额，另一方面要限制基层政府在分配土地补偿费中享有的权利，防止乡、村干部截留、挪用甚至贪污征地补偿款。

2、修改我国传统的典权制度，有助于破解小产权难题。

典权是我国传统的习惯法制度，继承人可将祖宅出典给承典人，不仅获得了不菲典价，还可随时赎回典出的祖产。

我国物权法应否规定典权，学者在起草物权法时争议很多。

三进三出之后，立法者
最终放弃了典权入法的方案。

笔者认为，如果典权只是传统陋习，确实不该承认典权。

然而，如果承认传统习惯法中的优秀因素并善加修正，不妨修正传统典权制度，以服务于现代社会。

如果人民法院承认典权的习惯法地位，即将农民转让住宅类比于出典，将转让方毁约解释为”回赎”，转让方毁约必须支付较高代价。

这种做法不仅有助于稳固农民的房屋所有权，也有助于平衡小产权房屋买卖双方的关系，更有助于在现有制度夹缝中公平处理小产权房屋的买卖纠纷。

四、总结
小产权房是在我国特殊的国情和现实背景下产生的。

本文以保障民生的角度审视小产权房问题，先后分析了其概念、特征、成因及风险性，最后提出了处理小产权房的相关对策，以及在立法方面的发展趋势。

笔者认为一方面要保障居民居住权，实现”住有所居”；另一方面要继续坚持国家保护耕地，稳定农业发展，保障民生的政策。

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作者简介：张光毅，年龄：25岁，籍贯：江苏徐州，专业：上海海事大学民商法研究生。