法考知识点—行为保全的具体实现方式

法考知识点—行为保全的具体实现方式

一、人身安全保护令

1.申请条件：

已经遭受家暴or面临家暴的现实危险+有明确的被申请人+有具体请求。

2.管辖法院

由申请人或者被申请人居住地基层法院+家庭暴力发生地基层法院管辖。

3.申请方式

原则书面，书面申请确有困难的，可以口头申请，由法院记入笔录。

4.文书类型

裁定（72小时/紧急24小时）+向原审判组织可复议。

具体措施：禁止实施家暴；禁止骚扰、跟踪、接触申请人及其相关近亲属；责令迁出申请人住所。

5.保护期限

保护令的有效期不超过6个月，自作出之日起生效。

二、知识产权纠纷领域的行为保全（临时禁令）

1.管辖

申请诉前行为保全，应当向被申请人住所地具有相应知识产权纠纷管辖权的人民法院或者对案件具有管辖权的法院提出。当事人约定仲裁的，应当向前述规定的法院申请行为保全。

2.询问与送达

法院裁定采取行为保全措施前，应当询问申请人和被申请人，但因情况紧急或者询问可能影响保全措施执行等情形除外法院裁定采取行为保全措施或者裁定驳回申请的，应当向申请人、被申请人送达裁定书。向被申请人送达裁定书可能影响釆取保全措施的，法院可以在采取保全措施后及时向被申请人送达裁定书，至迟不得超过5日。

当事人在仲裁过程中申请行为保全的，应当通过仲裁机构向法院提交申请书、仲裁案件受理通知书等相关材料。法院裁定采取行为保全措施或者裁定驳回申请的，应当将裁定书送达当事人，并通知仲裁机构。

3.“情况紧急”的具体情形

有下列情况之一，不立即采取行为保全措施即足以损害申请人利益的，应当认定属于《民事诉讼法》第100条、第101条规定的“情况紧急”：（1）申请人的商业秘密即将被非法披露；

（2）申请人的发表权、隐私权等人身权利即将受到侵害；

（3）诉争的知识产权即将被非法处分；

（4）申请人的知识产权在展销会等时效性较强的场合正在或者即将受到侵害；

（5）时效性较强的热播节目正在或者即将受到侵害；

（6）其他需要立即采取行为保全措施的情况。

4.“难以弥补的损害”的具体情形

（1）被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害；

（2）被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害；

（3）被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少；

（4）对申请人造成其他难以弥补的损害。

5.担保的具体要求

申请人申请行为保全的，应当依法提供担保。申请人提供的担保数额，应相当于被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失，包括责令停止侵权行为所涉产品的销售收益、保管费用等合理损失。

在执行行为保全措施过程中，被申请人可能因此遭受的损失超过申请人担保数额的，法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全措施。

6.反担保

法院采取的行为保全措施，一般不因被申请人提供担保而解除，但是申请人同意的除外。

7.保全措施的期限

法院裁定釆取行为保全措施的，应当根据申请人的请求或者案件具体情况等因素合理确定保全措施的期限。裁定停止侵害知识产权行为的效力，一般应当维持至案件裁判生效时至法院根据申请人的请求、追加担保等情况，可以裁定继续采取保全措施。申请人请求续行保全措施的，应当在期限届满前7日内提出。

8.复议

当事人不服行为保全裁定申请复议的，法院应当在收到复议申请后10日内审查并作出裁定。

9.保全申请有错误的具体判断

有下列情形之一的，应当认定属于《民事诉讼法》第105条规定的“申请有错误”：

（1）申请人在采取行为保全措施后30日内不依法提起诉讼或者申请仲裁。

（2）行为保全措施因请求保护的知识产权被宣告无效等原因自始不当。

（3）申请责令被申请人停止侵害知识产权或者不正当竞争，但生效裁判认定不构成侵权或者不正当竞争。

（4）其他属于申请有错误的情形。

10.行为保全的解除

当事人申请解除行为保全措施，法院收到申请后经审查符合《民诉解释》规定的情形的，应当在5日内裁定解除。申请人撤回行为保全申请或者申请解除行

为保全措施的，不因此免除《民事诉讼法》第105条规定的赔偿责任。

11.赔偿诉讼的管辖

被申请人依据《民事诉讼法》第105条规定提起赔偿诉讼，申请人申请诉前行为保全后没有起诉或者当事人约定仲裁的，由采取保全措施的法院管辖；申请人已经起诉的，由受理起诉的法院管辖。

12.对多种保全申请的处理

申请人同时申请行为保全、财产保全或者证据保全的，法院应当依法分别审查不同类型保全申请是否符合条件，并作出裁定。为避免被申请人实施转移财产、毁灭证据等行为致使保全目的无法实现，法院可以根据案件具体情况决定不同类型保全措施的执行顺序。

三、例题

（多选题）关于财产保全和先予执行，下列哪些选项是正确的？

A.二者的裁定都可以根据当事人的申请或法院依职权作出

B.二者适用的案件范围相同

C.当事人提出财产保全或先予执行的申请时，法院可以责令其提供担保，当事人拒绝提供担保的，驳回申请

D.对财产保全和先予执行的裁定，当事人不可以上诉，但可以申请复议一次

【答案】CD

【考点】财产保全、先予执行

【解析】

财产保全和先予执行进行比较：（1）诉前财产保全与先予执行都只能依申请启动，诉中财产保全可以依职权启动。（2）财产保全可以发生在诉前，也可以发生在诉中，但先予执行只能发生在诉中。（3）财产保全的适用范围较广，但先予执行的适用范围非常有限。（4）诉前财产保全应当提供担保，诉中财产保全和先予执行可以提供担保。（5）保全和先予执行均用裁定，该裁定可以复议，复议期间不停止裁定的执行。保全或先予执行错误的，可以要求损害赔偿。

诉讼中的财产保全可以依申请，也可以依职权，诉前财产保全只能依申请，不能依职权，先予执行只涉及当事人权利的保护，所以只能依申请，不能依职权，所以A选项错误。

就两者适用范围而言，财产保全的范围只需限于诉讼请求的范围或与本案有关的财物即可，但是，先予执行的范围则有更多的限制条件。根据《民事诉讼法》第106条和《民诉解释》第170条的规定，人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（1）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（2）追索劳动报酬的；（3）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（4）需要立即制止某项行为的；（5）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的；（6）需要立即返还社会保险金、社会救助资金的；（7）不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的。结合本题，B项认为两种制度的适用范围相同，是错误的。

C选项中诉讼中的保全和先予执行都是可以责令提供担保，经责令当事人拒绝提供的，驳回申请，担保不是必须的，表述正确。