法考知识点—行为保全的具体实现方式
关于行为保全
关于行为保全1 定义:1.1 所谓行为保全,是指在民事诉讼中,为避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害,法院得依他们的申请对相关当事人的侵害或有侵害之虞的行为采取强制措施。
对行为保全的裁定,不可以上诉,但可以申请复议。
2 法律规定2.1 《最高人民法院对民法通则的若干问题的意见》第162条规定,在诉讼中遇有停止侵害、排除妨害、消除危险的情况时,人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行作出裁定。
2.2 1992年在《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中明确规定,在人民法院审理专利侵权案件中,经常发生侵权人利用宣告专利无效故意拖延诉讼,继续实施侵权行为……专利权人提出财产保全申请并提供担保的,人民法院认为必要时,可责令被告停止侵权行为或采取其他制止侵权损害继续扩大的措施。
2.3 2001年6月发布的《专利法》、《商标法》、《著作权法》增加了有关“诉前临时措施”的规定,正式确立了行为保全制度在知识产权领域中的地位。
根据我国专利法“诉前临时措施”的规定,最高法院于2001年6月发布了《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》(以下简称“诉前停止侵权的规定”),为行为保全制度在司法实践中的正确适用提供了有益指导。
2.4 新《民事诉讼法》第100条:人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。
人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。
2.5 新《民事诉讼法》第102条:保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。
3 学理解释行为保全:弥补财产保全不足的创举肖建国【关键词】行为保全;财产保全;程序修改后民诉法的一大亮点是首次确立了行为保全制度,该法第100条规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以……责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
民事诉讼的行为保全
民事诉讼的行为保全行为保全是为了避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害,法院有权根据他们的申请对相关当事人的行为采取强制措施。
其目的是为了保证判决的执行和避免当事人的其他损害。
行为保全既可以在诉讼过程中采取,也可以在诉前采取。
一、行为保全的法律规定2013年修订的民事诉讼法确立了行为保全制度,法律条文表述为人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
《中华人民共和国专利法》第六十六条规定专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。
这一规定表明诉前也可以申请行为保全,可以类推适用于其他民事诉讼活动中。
二、行为保全制度的建立和可以适用的范围行为保全制度可以追溯到古罗马时代。
古罗马时期的法律有禁止令状的规定。
禁止令状是罗马执政官根据受害人的请求而发布的禁止从事某项行为的命令,通常所涉及的利益具有准公益性。
这种令状具有一定的假设性。
人们并不要求裁决者依据令状判罚,而是直接要求当事人在所提出的事实属实的情况下遵从命令。
这一制度已经有了行为保全的雏形。
2013年新修订的民事诉讼法正式确立了行为保全这一制度,明确规定了诉讼中的行为保全,诉前行为保全在其他法律中有所体现。
目前已基本建立了行为保全的基本制度。
行为保全是人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请或者人民法院认为必要,可以裁定责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。
行为保全在民事诉讼的整个过程中,在满足当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的条件,都可以适用行为保全。
论知识产权领域中行为保全制度的建立和适用(下)
论知识产权领域中行为保全制度的建立和适用(下)一、行为保全制度的适用范围行为保全制度是指在知识产权侵权案件中,为了防止被告继续侵权,保护原告权利不受进一步侵犯,由法院采取的一系列措施。
行为保全制度适用于以下情况:1.申请人对被申请人存在提前侵权嫌疑的情况例如,在某款产品即将上市前,如果申请人发现被申请人的产品涉嫌侵犯了自己的知识产权,为了维护自己的合法权益,可以通过行为保全制度申请法院采取措施,防止被申请人在产品正式上市前再次侵权。
2.目前侵权行为已经发生,但尚未造成损失的情况例如,申请人发现被申请人正在侵犯自己的知识产权,但是此时申请人还没有遭受实质性的经济损失,为了保证自己的权利不被进一步侵害,可以通过行为保全制度的申请,要求法院采取措施防止进一步侵犯。
3.行为保全措施的执行可以减少纠纷引发的损失此种情况下,如果申请人在申请行为保全制度之后可以迅速解决纠纷,恢复被侵权人的合法权益,减少纠纷引发的损失,那么此时的行为保全制度申请就具有合理性。
二、行为保全的种类行为保全制度主要分为以下几种:1.扣押指法院可以扣押被申请人涉案的货物和资金等财产,以防止被申请人继续进行侵权行为或者转移财产以逃避责任。
2.冻结指法院可以冻结被申请人的银行账户、存款、证券账户等,以防止被申请人转移资产或用假条据等手段规避赔偿责任。
3.查封指法院可以查封被申请人的涉案场所、设备、机器等财产,以防止被申请人继续进行侵权行为或者销毁证据。
4.删帖、下架、停止传播等方式如果涉案行为是在网络上进行的,法院可以要求网络服务商执行删帖、下架、停止传播等方式,防止被申请人继续侵权。
三、行为保全制度的意义和价值1.便于维护原告的合法权益充分发挥行为保全制度的作用,不仅有助于打击侵权行为,维护知识产权人的合法权益,同时也能够保护消费者的利益和命运。
2.利于理性解决争议采取行为保全措施有利于在待解决的知识产权纠纷案件中预防并减少新的损失,对实际情况有实际作用。
行为也可以保全?如何申请行为保全?
行为也可以保全?如何申请行为保全?法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的,可以责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为,这就是行为保全,行为保全需要满足哪些条件?申请行为保全有哪些限制?什么是行为保全?行为保全,是指在民事诉讼中,为避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害,法院得依他们的申请对相关当事人的侵害或有侵害之虞的行为采取强制措施。
对行为保全的裁定,不可以上诉,但可以申请复议。
行为保全需要满足哪些条件?1、有初步证据表明申请人的合法权益正在或者将要受到被申请人的侵害;2、如不采取行为保全将会给申请人造成损害或者使其损害扩大;3、如不采取行为保全可能给申请人造成的损害大于如采取行为保全可能给被申请人造成的损害。
但如采取行为保全会损害公共利益的,不得采取行为保全。
申请行为保全有哪些限制?对行为保全的限制主要体现在以下四方面:1、申请人的资格限制,即申请人必须是本案的当事人或者利害关系人。
2、申请的范围限制:当事人行为保全的申请必须在本案可要求的范围内进行。
3、行为保全是一种临时性救济措施,对诉前行为保全,申请人在保全作出后一定时期内应向法院提起诉讼,以使权利义务关系通过诉讼程序最终明确化。
超过一定期间没有起诉而给被申请人带来损失的,该项损失的赔偿由申请人承担。
4、法院在衡量是否作出行为保全的裁定时,应仔细比较保全的利益与采取保全措施对被申请人造成的损害二者之间的关系,即保全的利益必须大于采取保全措施对被申请人所造成的损害,但比较不能仅仅以金钱作为标准,更要考虑各种人身权利。
申请行为保全的程序是怎样的?1、申请人向法院提交书面申请及初步证据以证实有符合可申请行为保全条件的事实存在,并提供相应的担保。
2、法院对请求进行审查,决定是否给予行为保全的裁定。
法院的审查包括形式审查和实质审查。
形式审查是指对申请人提交的材料是否齐备所进行的审查;实质审查主要是对行为保全的限制性条件所进行的审查。
【法考】民诉法:保全与先予执行(二)
【法考每日背诵】民诉法:保全与先予执行(二)离考试越来越近,所以,我们不再更新每日重点知识点(刑法、刑诉、行政法已全部更新完)经典真题和总结与对比这三个栏目,下面的时间都用来更新,法考每日背诵内容。
|「保全的范围」1.财产保全的范围:的范围或与本案有关的。
即对可以保全。
对应得的可以保全。
对第三人的可以被采取保全措施。
2.行为保全的范围:(1)作为方面,包括办理证照手续,所有权,特定物,原物,原状等行为;(2)不作为方面,包括排除、停止等行为。
3.担保数额(1)诉前保全:相当于请求数额;(2)诉中保全:不超过;(3)担保不足以赔偿的可以责令其。
|「保全的范围」1.财产保全的范围:请求的范围或与本案有关的财物。
即对担保财产可以保全。
对应得的收益可以保全。
对第三人的到期债权可以被采取保全措施。
2.行为保全的范围:(1)作为方面,包括办理证照手续,转移所有权,交付特定物,返还原物,恢复原状等行为;(2)不作为方面,包括排除妨碍、停止侵害等行为。
3.担保数额(1)诉前保全:相当于请求保全数额;(2)诉中保全:不超过30%;(3)担保不足以赔偿的可以责令其追加担保。
|「保全的措施」1.财产保全的措施(1)一般措施有:、、或法律规定的其他方法。
(2)不宜由法院保管的,可指定保管;不宜保管的,可委托他人或申请人保管。
查封、扣押、冻结的财产,一般由保管;由法院保管的,、不因采取保全措施而消灭。
(3)被查封、扣押的不动产或特殊动产(车辆),继续使用对价值无重大影响的,可以允许继续使用。
(4)不易长期保存的物品,法院可责令当事人及时处理,由法院保存,必要时可。
对不动产或不易提取、查封的动产采取保全措施时,可扣押有关,并通知机关。
(5)法院对抵押物、质押物、留置物采取保全措施的,不影响抵押权人、质权人、留置权人的权。
|「保全的措施」1.财产保全的措施(1)一般措施有:查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法。
(2)不宜由法院保管的,可指定被保全人保管;被保全人不宜保管的,可委托他人或申请人保管。
【法考每日背诵】民诉法:其他重要总结(一)
【法考每日背诵】民诉法:其他重要总结(一)2020三个月的打磨,只为最后一百天的你!离考试越来越近,所以,我们不再更新每日重点知识点(刑法、刑诉、行政法已全部更新完)经典真题和总结与对比这三个栏目,下面的时间都用来更新,法考每日背诵内容。
1.管辖:移送管辖、指定管辖、管辖权转移。
2.当事人:追加(共同原告、共同被告、无独三)、确定上诉中当事人的地位。
3.证据:确定举证期限、依职权调查收集证据(包括鉴定)、证据保全、证据交换。
4.诉讼保障制度:诉中保全。
5.审判程序:确定审判组织、指令回避、国家秘密和个人隐私决定不公开审理、确定审理程序适用、启动再审、程序事项审查;6.执行程序:仲裁裁决(违背社会公共利益)、公证债权文书(确有错误)不予执行、执行担保的恢复执行。
1.管辖:移送管辖、指定管辖、管辖权转移。
2.当事人:追加(共同原告、共同被告、无独三)、确定上诉中当事人的地位。
3.证据:确定举证期限、依职权调查收集证据(包括鉴定)、证据保全、证据交换。
4.诉讼保障制度:诉中保全。
5.审判程序:确定审判组织、指令回避、国家秘密和个人隐私决定不公开审理、确定审理程序适用、启动再审、程序事项审查;6.执行程序:仲裁裁决(违背社会公共利益)、公证债权文书(确有错误)不予执行、执行担保的恢复执行。
|「回避」1.法院对当事人提出的回避申请,应在申请提出3日内,以口头或书面形式作出决定。
2.法院对回避的复议申请,应当在3日内作出复议决定,并通知复议申请人。
|「保全」1.诉前保全(诉前财产保全+诉前行为保全)(1)条件:起诉前+不立即申请保全将会导致合法权益遭受难以弥补的伤害+依申请启动+应当提供担保。
(2)管辖:被保全财产所在地法院+被申请人住所地法院+对案件有管辖权的法院。
(3)对申请的处理:48小时内作出裁定+立即执行。
必须在48小时内作出裁定;申请人应在法院采取保全措施后30日内起诉,逾期未起诉,则解除保全措施。
民事诉讼中的保全措施
民事诉讼中的保全措施民事诉讼中的保全措施是指在民事诉讼诉讼标的可能受到损害或者难以实现时,为保障诉讼的效果或者财产的价值,法院可以采取的一系列措施。
保全措施在民事诉讼中起到了重要的作用,它不仅可以保护当事人的合法权益,也有助于保障法院审理案件的顺利进行。
本文将从保全措施的种类、适用条件和具体操作等方面进行探讨。
一、保全措施的种类在民事诉讼中,常见的保全措施包括财产保全、证据保全和行为保全等。
1. 财产保全是指法院根据当事人的申请,对被申请人的财产进行冻结、查封或者扣押等措施,以保护申请人的权益。
财产保全通常适用于财产性诉讼标的,如债权纠纷、侵权责任纠纷等。
2. 证据保全是指为保证证据的完整性和真实性,防止证据被销毁或篡改,法院可以采取保全措施。
证据保全的方式包括勒令当事人在一定时间和方式内保管证据、查封相关物品等。
3. 行为保全是指法院为预防、制止或者消除违法行为的后果,采取的一些措施。
行为保全的方式多样,如责令当事人停止侵害、撤销不当处分、恢复原状等。
行为保全适用于需要迅速采取措施的紧急情况下,如离婚纠纷、知识产权侵权等。
二、保全措施的适用条件在民事诉讼中,法院可以依法采取保全措施,但需要满足一定的适用条件。
1. 紧急性和急迫性:保全措施适用于有紧急性和急迫性的案件。
当事人必须能够证明,如果不及时采取保全措施,可能会导致自己权益受到无法挽回的损失。
2. 证据足以证明主张的真实性:当事人需要提供足够的证据来证明自己提出的主张是真实可信的,否则法院不会采取保全措施。
3. 无其他保证措施或者其他保证措施不足以有效保障:在提出申请之前,当事人必须证明没有其他有效的保证措施或者其他措施不能有效地保护自己的权益。
三、保全措施的具体操作1. 申请保全措施:当事人需要向法院提出书面申请,附上相关证据材料,说明申请保全措施的事实依据和理由。
2. 法院审查申请:法院在收到申请后,会对申请进行审查。
如果申请符合适用条件和法定形式,法院会及时作出保全措施的决定。
行为保全
1
• 没有起诉 • 法院采取保全措施后 30 日内不起诉的 申请人不起诉的
• .提供担保 • (仅限财产保全)
2
被申请人提供了相应的担保
• 财产保全的原因和条件 不存在或者发生了变化
3
如被申请人在保全期内履行了义务。
》》关于财产保全和先予执行,下列哪些选项是 正确的? A、二者的裁定都可以根据当事人的申请或法院 依职权作出; B、二者适用的案件范围相同; C、当事人提出财产保全或先予执行的申请时, 法院可以责令其提供担保,当事人拒绝提供担保 的,驳回申请; D、对财产保全和先予执行的裁定,当事人不可 以上诉,但可以申请复议一次;
第一百条 人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他 原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案 件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行 保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为 ;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以 裁定采取保全措施。 人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供 担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。 人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在 四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当 立即开始执行。
行为保全
主讲人:
第一百条 人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他 原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案 件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行 保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为 ;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以 裁定采取保全措施。 人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供 担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。 人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在 四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当 立即开始执行。
行为保全的流程
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行为保全制度
行为保全制度
行为保全制度是指在民事诉讼中,为了保护当事人的合法权益,法院可以裁定被申请人实施一定或禁止行为的保全措施的制度。
这一制度的主要目的是防止当事人恶意逃避法律责任或者侵害他人的合法权益,是民事诉讼中的一种临时性救济措施。
行为保全制度起源于英美法系,现在已经成为世界各国普遍采用的司法制度之一。
在我国,行为保全制度也逐渐得到了发展和完善。
根据我国《民事诉讼法》的规定,行为保全措施可以分为两种:责令停止侵权和责令履行义务。
责令停止侵权是指法院为了保护当事人的合法权益,责令被申请人停止实施某种侵权行为或者禁止实施某种行为的措施。
例如,在知识产权纠纷中,法院可以责令被申请人停止侵权行为,以保护申请人的合法权益。
责令履行义务是指法院为了保护当事人的合法权益,责令被申请人履行某种义务的措施。
例如,在债务纠纷中,法院可以责令被申请人履行债务,以保护申请人的合法权益。
在行为保全制度中,法院作出裁定的依据是当事人提供的证据,因此证据的充分性和真实性对于裁定结果至关重要。
同时,由于行为保全措施会对被申请人的利益产生影响,因此法院在作出裁定时需要充分考虑被申请人的利益,确保裁定的合理性和公正性。
总之,行为保全制度是民事诉讼中一项重要的临时性救济措施,其目的是保护当事人的合法权益,防止恶意逃避法律责任或者侵害他人的合法权益。
法律顾问法律实务考点:民事诉讼保障制度
法律顾问法律实务考点:民事诉讼保障制度1。
财产保全的概念和种类诉讼中财产保全的适用条件是:需要对争议的财产采取诉讼中财产保全的案件必须是给付之诉,即该案的诉讼请求具有财产给付内容。
将来的生效判决因为主观或者客观的因素导致不能执行或者难以执行。
诉讼中财产保全发生在民事案件受理后、XX尚未做出生效判决前。
诉讼中财产保全一般应当由当事人提出书面申请。
人民XX可以责令当事人提供担保。
诉前财产保全的适用条件是:需要采取诉前财产保全的申请必须具有给付内容;情况紧急,不立即采取相应的保全措施,可能使申请人的合法权益受到难以弥补的损失;由利害关系人提出诉前财产保全申请;诉前财产保全申请人必须提供担保.2.财产保全的范围、措施和程序财产保全的范围;财产保全的措施:查封、押、冻结或者法律规定的其他方法;财产保全的程序。
3。
财产保全的解除被申请人提供担保;诉前财产保全的申请人在采取保全措施后15日内未起诉;申请人撤回保全申请。
(二)行为保全1。
行为保全应当具备的条件与适用范围由申请人向XX提出申请。
被申请人或被请求人正在实施或即将实施侵犯申请人合法权益的行为.若不及时制止,申请人的合法权益将会受到难以弥补的损害,或者若不立即做出保全裁定则由正实施的侵害行为造成的损失将进一步扩大。
诉前停止侵犯专利权行为;诉前停止侵犯商标权行为;诉前停止侵犯著作权行为;发布海事强制令。
2。
行为保全的程序(三)先予执行1.先予执行适用的案件范围:追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件;追索劳动报酬的案件;因情况紧急需要先予执行的案件。
2先予执行的条件当事人之间的权利义务关系明确;申请人具有实现权利的迫切需要;当事人向人民XX提出申请;被申请人有履行义务的能力。
3.先予执行的担保和赔偿(四)对妨害民事诉讼的强制措施妨害民事诉讼行为的种类及构成要件(1)妨害民事诉讼行为的种类:必须到庭的被告,经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭;当事人、其他诉讼参与人以及其他人所实施的下列行为;有义务协助调查、执行的单位实施的下列行为.(2)妨害民事诉讼行为的构成要件。
七、行为保全
(二)行为保全的立法现状分析:
1、1999年《海事诉讼特别程序法》中规定了,海 事强制令。 2、2000年8月修订的《专利法》第61条规定:“专 利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或 者即将实施侵犯其专利权的行为,如不及时制止将 会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起 诉前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全 的措施。 修订的《商标法》和《著作权法》也ห้องสมุดไป่ตู้别在第57条 和第49条作了与新《专利法》类似的规定。
案情
玛利瓦禁令是英国Denning勋爵在Mareva Compania SA v. International Buckcarraoers SA(1975) I Lloyd’s Rep Sop 一案中确立的。该禁令被 Denneing 勋爵称为“一生中最重 大的一次司法改革”。 该案案情是原告和被告签订了一份定期租船合同,由原告 将Mareva号船租给被告使用,被告必须提前半个月支付每 一期租金。在支付第三期租金时,被告拖欠不付。原告知道 被告在伦敦的一家银行里存有一笔钱,那是他人付给被告的 运费。原告准备起诉被告,但同时担心被告在诉讼期间将那 笔存款转移到国外或者转给他人。于是,原告请求法院发布 单方面的禁令,禁止被告转移这笔存款。法院授予原告单方 面的禁令,禁止被告转移在伦敦那家银行的存款。
?但我们认为二者的不能画上等号假扣押金钱或能变更为金钱的非特定物请求标的为物的假处分请求标的为权利的假处分请求标的为行为的假处分确保性假处分系争标的物假处分假处分财产保全大陆法系理论上的分类保全程序海事强制令我国现有制止性假处分满足性假处分定暂时状态按照请求内容不同履行性假处分知识产权诉前禁令需将它适用到普通案件先于执行但条件严苛区别确保性假处分系争标的物满足性假处分定暂时状态被保全的权利得到满足的时间不同不是真正的权利的实现要等到判决执行时裁定作出后裁判执行前已实现举例禁止房屋所有权的转移案件的转移案件通行权案件目的不同保全将来判决的强制执行暂时确定争执的状态维护法的和平适用条件不同看判决是否有将来不能或者难以实现的危险现实的紧迫性?确保性假处分
起诉程序中的保全措施
起诉程序中的保全措施起诉程序中的保全措施是指当事人在起诉他人时,为了维护自己的合法权益,在诉讼过程中采取的一系列措施。
这些保全措施的目的是防止被告在诉讼期间进行损害原告权益的行为,确保诉讼目的的实现。
在我国法律中,起诉程序中的保全措施主要包括财产保全、证据保全和行为保全。
一、财产保全财产保全是指在诉讼阶段中,为了确保原告在案件最终胜诉后能够顺利执行判决或裁定,保全被告的财产,并防止被告转移、隐匿、变卖财产等行为。
财产保全的方式主要有以下几种:1. 查封财产:通过法院的裁定,限制被告对特定财产的处置权,例如查封房产、汽车等。
这样可以防止被告进行过度处置或转移财产的行为,保障原告的诉讼权益。
2. 冻结财产:通过法院的决定,限制被告对其财产的处置权。
冻结财产可以防止被告将财产转移到他人名下,以逃避债务的责任,同时也保护原告的执行权益。
3. 扣押财产:指法院对被告的财产进行扣押,以确保在案件胜诉后能够顺利执行判决。
扣押财产主要适用于易于流失或易于毁损的财物,如文物、珠宝、艺术品等。
二、证据保全证据保全是指在诉讼过程中,为了防止被告销毁、篡改或毁损证据,采取的一系列措施。
证据保全的目的是确保诉讼的公正性和真实性,保护原告的证据权益。
常见的证据保全方式有:1. 调取证据:当事人可以向法院申请调取与案件有关的证据,如书面文件、录音录像、银行账户等。
这有助于确保证据不被销毁或篡改,并保护原告的证据权益。
2. 证据保全令:法院可以根据原告的申请,对证据进行保全。
例如,法院可以要求被告提交与案件有关的证据,或者限制被告对证据的处置权。
这样可以确保证据完整,防止被告故意销毁或毁损证据。
三、行为保全行为保全是指为了维护原告合法权益,在诉讼期间限制被告特定行为的一种措施。
行为保全的主要目的是防止被告在诉讼过程中继续对原告进行侵害。
常见的行为保全方式有:1. 禁止被告特定行为:法院可以根据原告的申请,对被告进行禁止特定行为的裁定。
【重要知识点】2017-2018年司法考试卷三民事诉讼法复习:保全的措施
【重要知识点】2017-2018年司法考试卷三民事诉讼法复习:保全的措施2017-2018年司法考试卷三民事诉讼法复习:保全的措施。
我们的小编为考生整理了司法考试讲义,希望对大家有帮助。
(一)财产保全的措施根据民事诉讼法的有关规定,财产保全的措施有:查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法。
法院查封、扣押被申请人的财产,应当妥善保管,如果是交当事人或有关单位保管的,当事人、有关单位应妥善保管。
被查封、扣押的财产,原则上任何人都不得使用、处分,但被查封、扣押物是不动产或特定动产(如车辆),若由当事人负责保管的,其仍然可以使用,但不得处分。
被查封、扣押物是季节性商品,鲜活、易腐易烂以及其他不易长期保存的物品,法院可以责令当事人及时处理,由法院保存价款,必要时,可以由法院予以变卖,保存价款。
法院对不动产或不易提取、封存的动产采取查封、扣押措施时,可以采取扣押有关财产权证照的措施,并通知有关产权登记机关在财产保全期间不予办理该项财产转移手续。
财产已被查封、冻结的,其他任何单位不得重复查封、冻结。
法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施,但抵押权人、留置权人有优先受偿权。
所谓法律规定的其他方法,根据最高人民法院的有关司法解释,主要是限制被申请人的到期收益或到期债权的行使,即法院对债务人到期应得的收益,可以采取保全措施,限制其支取,有关单位有义务协助法院执行。
债务人的财产不能满足保全请求,但对第三人有到期债权的,法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿,该第三人要求偿付的,由法院提存财物或价款。
(二)行为保全的措施人民法院做出行为保全裁定后,一般应当向被请求人发出命令或强制令,责令被请求人作为或不作为。
如果被请求人不履行命令,人民法院可以采取强制措施,迫使其履行,或者采取替代性方式,确保权利人权利受到保护,相关费用由被请求人承担。
结语:司考大致的时间轴:3月份感性认识司考——4月份开始备考——5月份公布大纲——6月份网上报名——7月份现场确认——8月份打印准考证副证——9月考试。
法中的纠纷保全措施种类
法中的纠纷保全措施种类纠纷保全措施是指为了确保诉讼主体在诉讼程序中获得合法权益,防止对方当事人实施违法行为而采取的临时性强制手段。
在法中,纠纷保全措施有多种种类,下面将逐一介绍。
一、财产保全措施财产保全措施是指法院为保障诉讼请求的实现,冻结、扣押、查封、评估、拍卖等被申请人的财产或有关财产进行限制管理的措施。
财产保全措施的种类主要包括以下几类:1. 冻结财产:冻结财产是指法院根据申请人的诉讼请求,采取对被申请人的存款、存单、票据等金融资产进行冻结的措施,以保障申请人的权益。
2. 扣押财产:扣押财产是指法院根据申请人的诉讼请求,采取对被申请人的财产进行扣押的措施,以确保申请人能够及时获得应有的财产。
3. 查封财产:查封财产是指法院根据申请人的诉讼请求,采取对被申请人的房屋、车辆等财产进行查封的措施,以保证申请人能够充分享有和处置这些财产的权益。
4. 评估财产:评估财产是指法院通过专业评估机构对被申请人的财产进行评估,确定其价值,以便为诉讼提供依据。
5. 拍卖财产:拍卖财产是指法院根据申请人的诉讼请求,对被申请人的财产进行拍卖,将所得款项支付给申请人或用于满足申请人的债权要求。
二、证据保全措施证据保全措施是指法院为保护诉讼主体的证据不被毁灭、隐匿或篡改,采取的一系列措施。
证据保全措施的种类主要包括以下几类:1. 封存证据:封存证据是指法院对被申请人的书面证据、影像资料等进行封存,以确保证据的真实性和完整性。
2. 查封证据:查封证据是指法院对被申请人可能存在的证据场所进行查封,以防止证据被毁灭、隐匿或篡改。
3. 鉴定证据:鉴定证据是指法院根据申请人的请求,通过专业鉴定机构对被申请人的证据进行鉴定,以确定证据的真实性和有效性。
4. 抄录证据:抄录证据是指法院对被申请人的书面证据进行抄录,以保存证据的内容和原貌。
三、行为保全措施行为保全措施是指法院为防止被申请人在诉讼程序中采取可能侵害申请人合法权益的行为,采取限制行为、禁止行为等措施的手段。
行为保全制度的法律适用(2篇)
第1篇一、引言行为保全制度是我国民事诉讼法中的一项重要制度,旨在保障当事人合法权益,防止诉讼过程中因一方当事人的行为导致另一方的合法权益受到损害。
行为保全制度在司法实践中得到了广泛的应用,对维护司法公正、保障当事人权益具有重要意义。
本文将从行为保全制度的法律适用角度,探讨其在司法实践中的应用及存在的问题。
二、行为保全制度的概念及法律依据(一)行为保全制度的概念行为保全制度是指在诉讼过程中,为了防止当事人因一方的行为导致另一方的合法权益受到损害,由法院采取的一种临时性措施。
行为保全包括财产保全和行为保全两种形式。
财产保全是指法院依法对当事人的财产采取限制性措施,以防止其转移、隐匿、损毁等行为;行为保全是指法院依法对当事人的行为采取限制性措施,以防止其损害另一方当事人的合法权益。
(二)行为保全制度的法律依据我国《民事诉讼法》第一百零三条对行为保全制度作出了明确规定,包括财产保全和行为保全。
财产保全分为诉讼保全和证据保全,行为保全则是指对当事人行为的限制。
此外,《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》等司法解释也对行为保全制度进行了详细规定。
三、行为保全制度的法律适用(一)适用条件1. 存在损害的可能性:行为保全制度的适用前提是存在损害的可能性,即当事人一方的行为可能导致另一方当事人的合法权益受到损害。
2. 保全的必要性:行为保全的必要性是指采取保全措施对于保护当事人合法权益具有必要性,不采取保全措施可能导致合法权益无法得到及时、有效的保护。
3. 保全措施的合理性:行为保全措施的合理性是指保全措施应当与损害的可能性相适应,避免过度限制当事人权益。
(二)适用程序1. 当事人申请:行为保全的启动应当由当事人提出申请。
当事人认为自己的合法权益可能受到损害,可以向法院提出行为保全申请。
2. 法院审查:法院收到当事人申请后,应当及时审查。
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法考知识点—行为保全的具体实现方式
一、人身安全保护令
1.申请条件:
已经遭受家暴or面临家暴的现实危险+有明确的被申请人+有具体请求。
2.管辖法院
由申请人或者被申请人居住地基层法院+家庭暴力发生地基层法院管辖。
3.申请方式
原则书面,书面申请确有困难的,可以口头申请,由法院记入笔录。
4.文书类型
裁定(72小时/紧急24小时)+向原审判组织可复议。
具体措施:禁止实施家暴;禁止骚扰、跟踪、接触申请人及其相关近亲属;责令迁出申请人住所。
5.保护期限
保护令的有效期不超过6个月,自作出之日起生效。
二、知识产权纠纷领域的行为保全(临时禁令)
1.管辖
申请诉前行为保全,应当向被申请人住所地具有相应知识产权纠纷管辖权的人民法院或者对案件具有管辖权的法院提出。
当事人约定仲裁的,应当向前述规定的法院申请行为保全。
2.询问与送达
法院裁定采取行为保全措施前,应当询问申请人和被申请人,但因情况紧急或者询问可能影响保全措施执行等情形除外法院裁定采取行为保全措施或者裁定驳回申请的,应当向申请人、被申请人送达裁定书。
向被申请人送达裁定书可能影响釆取保全措施的,法院可以在采取保全措施后及时向被申请人送达裁定书,至迟不得超过5日。
当事人在仲裁过程中申请行为保全的,应当通过仲裁机构向法院提交申请书、仲裁案件受理通知书等相关材料。
法院裁定采取行为保全措施或者裁定驳回申请的,应当将裁定书送达当事人,并通知仲裁机构。
3.“情况紧急”的具体情形
有下列情况之一,不立即采取行为保全措施即足以损害申请人利益的,应当认定属于《民事诉讼法》第100条、第101条规定的“情况紧急”:(1)申请人的商业秘密即将被非法披露;
(2)申请人的发表权、隐私权等人身权利即将受到侵害;
(3)诉争的知识产权即将被非法处分;
(4)申请人的知识产权在展销会等时效性较强的场合正在或者即将受到侵害;
(5)时效性较强的热播节目正在或者即将受到侵害;
(6)其他需要立即采取行为保全措施的情况。
4.“难以弥补的损害”的具体情形
(1)被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害;
(2)被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害;
(3)被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少;
(4)对申请人造成其他难以弥补的损害。
5.担保的具体要求
申请人申请行为保全的,应当依法提供担保。
申请人提供的担保数额,应相当于被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失,包括责令停止侵权行为所涉产品的销售收益、保管费用等合理损失。
在执行行为保全措施过程中,被申请人可能因此遭受的损失超过申请人担保数额的,法院可以责令申请人追加相应的担保。
申请人拒不追加的,可以裁定解除或者部分解除保全措施。
6.反担保
法院采取的行为保全措施,一般不因被申请人提供担保而解除,但是申请人同意的除外。
7.保全措施的期限
法院裁定釆取行为保全措施的,应当根据申请人的请求或者案件具体情况等因素合理确定保全措施的期限。
裁定停止侵害知识产权行为的效力,一般应当维持至案件裁判生效时至法院根据申请人的请求、追加担保等情况,可以裁定继续采取保全措施。
申请人请求续行保全措施的,应当在期限届满前7日内提出。
8.复议
当事人不服行为保全裁定申请复议的,法院应当在收到复议申请后10日内审查并作出裁定。
9.保全申请有错误的具体判断
有下列情形之一的,应当认定属于《民事诉讼法》第105条规定的“申请有错误”:
(1)申请人在采取行为保全措施后30日内不依法提起诉讼或者申请仲裁。
(2)行为保全措施因请求保护的知识产权被宣告无效等原因自始不当。
(3)申请责令被申请人停止侵害知识产权或者不正当竞争,但生效裁判认定不构成侵权或者不正当竞争。
(4)其他属于申请有错误的情形。
10.行为保全的解除
当事人申请解除行为保全措施,法院收到申请后经审查符合《民诉解释》规定的情形的,应当在5日内裁定解除。
申请人撤回行为保全申请或者申请解除行
为保全措施的,不因此免除《民事诉讼法》第105条规定的赔偿责任。
11.赔偿诉讼的管辖
被申请人依据《民事诉讼法》第105条规定提起赔偿诉讼,申请人申请诉前行为保全后没有起诉或者当事人约定仲裁的,由采取保全措施的法院管辖;申请人已经起诉的,由受理起诉的法院管辖。
12.对多种保全申请的处理
申请人同时申请行为保全、财产保全或者证据保全的,法院应当依法分别审查不同类型保全申请是否符合条件,并作出裁定。
为避免被申请人实施转移财产、毁灭证据等行为致使保全目的无法实现,法院可以根据案件具体情况决定不同类型保全措施的执行顺序。
三、例题
(多选题)关于财产保全和先予执行,下列哪些选项是正确的?
A.二者的裁定都可以根据当事人的申请或法院依职权作出
B.二者适用的案件范围相同
C.当事人提出财产保全或先予执行的申请时,法院可以责令其提供担保,当事人拒绝提供担保的,驳回申请
D.对财产保全和先予执行的裁定,当事人不可以上诉,但可以申请复议一次
【答案】CD
【考点】财产保全、先予执行
【解析】
财产保全和先予执行进行比较:(1)诉前财产保全与先予执行都只能依申请启动,诉中财产保全可以依职权启动。
(2)财产保全可以发生在诉前,也可以发生在诉中,但先予执行只能发生在诉中。
(3)财产保全的适用范围较广,但先予执行的适用范围非常有限。
(4)诉前财产保全应当提供担保,诉中财产保全和先予执行可以提供担保。
(5)保全和先予执行均用裁定,该裁定可以复议,复议期间不停止裁定的执行。
保全或先予执行错误的,可以要求损害赔偿。
诉讼中的财产保全可以依申请,也可以依职权,诉前财产保全只能依申请,不能依职权,先予执行只涉及当事人权利的保护,所以只能依申请,不能依职权,所以A选项错误。
就两者适用范围而言,财产保全的范围只需限于诉讼请求的范围或与本案有关的财物即可,但是,先予执行的范围则有更多的限制条件。
根据《民事诉讼法》第106条和《民诉解释》第170条的规定,人民法院对下列案件,根据当事人的申请,可以裁定先予执行:(1)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;(2)追索劳动报酬的;(3)需要立即停止侵害、排除妨碍的;(4)需要立即制止某项行为的;(5)追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的;(6)需要立即返还社会保险金、社会救助资金的;(7)不立即返还款项,将严重影响权利人生活和生产经营的。
结合本题,B项认为两种制度的适用范围相同,是错误的。
C选项中诉讼中的保全和先予执行都是可以责令提供担保,经责令当事人拒绝提供的,驳回申请,担保不是必须的,表述正确。
就裁定效力而言,我国《民事诉讼法》第108条规定,当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议一次。
复议期间不停止裁定的执行。
结合《民事诉讼法》第154条第2款可知,两制度不可以上诉,但可以复议,结合本题,D项正确。
综上所述,本题答案为CD。
【总结】先予执行制度的几个重要考点:
(1)有案件范围限制:适用于追索四费金、劳动报酬的案件;(2)只能依申请启动;(3)可以要求申请人担保;(4)只存在于起诉之后。
【总结】先予执行的裁定只能依申请作出。
四费一金、劳动报酬案件可以申请先予执行;法院可以责令申请先予执行的当事人担保,对先予执行和保全的裁定可以向本级法院复议。
【总结】同级复议:回避、调查取证、保全、先予执行;上级复议:罚款、拘留、执行管辖异议、执行行为异议。
【总结】(1)诉前财产保全和先予执行都只能依申请启动,诉中财产保全还可以依职权启动;(2)财产保全可以发生在诉前,也可以发生在诉中,但先予执行只能发生在诉中;(3)财产保全的适用范围较广,但先予执行的适用范围非常有限;(4)诉前财产保全应当提供担保,诉中财产保全和先予执行可以提供担保;(5)保全和先予执行均用裁定,不服该栽定可以申请本院复议一次,但复议期间不停止裁定的执行。
保全或先予执行错误的,可以要求损害赔偿。