民国民法对纳妾的明认与默许

近代以来，西风东渐，随着西方民法的“一夫一妻制”理念在中国的广泛传播以及女权运动的兴起，妾制越来越受到舆论的抨击，被认为是封建糟粕的表现之一，废除妾制的呼声不断高涨。然尽管废除妾制已成为共识，但在立法上则有两种选择：一种是明令禁止，即规定纳妾行为为法律所禁止，同时明确纳妾应承担的法律责任;另一种是消极地不承认妾的身份，间接否认纳妾行为，即回避妾制问题。民国期间的历次民律草案亲属编均选择了后一种做法，因此民国民法对纳妾的明认与默许导致民国社会纳妾之风仍然盛行，社会各个阶层无不充斥着蓄妾家庭。

一、北洋政府时期对纳妾的“明认”与“默许”

北洋政府时期，《大清现行刑律》中的民事有效部分仍是民事司法活动的基本法律依据。宣统二年(1910年)颁布了《大清现行刑律》，此律虽经颁行，年余而清室遂亡。民国成立，以法制未定，暂行援用前清施行之法律，参议院于民国元年四月三日开会议决：“嗣后凡关于民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理。”民国三年大理院上字第304号判例亦云：“民国民法法典尚未颁布，前清之现行律除制裁部分及与国体有抵触者外，关于民商事之规定，仍属不少，自不能以名称为刑律之故，即误会其已废。”且“吾国旧律民事与刑事不分，此律关于刑事部分，几全未施行，而关于民事部分，至民国仍继续有效，此有效部分，可谓吾国之民事实体法。”

该“现行律之民事有效部分”,直施行至民国十八年十月以降，《中华民国民法》公布后，乃当然废止，实为民国以来之实质民法。

①作为制定法的《大清现行刑律》民事有效部分并没有回避纳妾问题，而是有着明文规定。如“服制图”里明确规定了“妾为家长族服之图”;“妻妾失序”条规定：“凡以妻为妾者，处十等罚。妻在，以妾为妻者，处九等罚，并改正。若有妻更娶妻者，亦处九等罚。”

②而“娶亲属妻妾条”、“娶部民妇女为妻妾条”、“纵容妻妾犯奸条”、“妻妾殴夫条”等条款均涉及妾。③这些关于妾的规定，仍属于传统妾制范围，因此可以认为，从制定法看，北洋政府时期不仅没有禁止纳妾行为，而且承认妾的存在。

清末至《中华民国民法》颁布以前的历次民法草案，则均对妾问题采取默许的态度。清末，志田钾太郎、松冈正义等四位日本民法学者受邀来华，与中国学者共同起草现代民法。

1911年法典完成，分总则、债权、物权、亲属、继承五编，称《大清民律草案》(亦即民律第一次草案)，只是还未来得及颁行，清朝已经灭亡。这部《大清民律草案》一

改《现行刑律》的做法，并未在亲属法中明文规定有关妾的内容。然律文中虽没有出现妾的字样，但这并不等于清末已经废除妾制，因为在这部民法草案中有关于“嫡子”、“庶子”的规定。该草案亲属法共分7章，其第四章“亲子”一章又分为5节，第2、3节分别是“嫡子”和“庶子”的规定。

④《大清民律草案》曾解释道：“本律以非妻所出之子为庶子，即所谓妾出是也。外国一夫只有一妻，于正妻外既无所谓妾媵，则于嫡子外亦无所谓庶子。故泰西各国只有嫡子、私生子之分，吾国社会习惯于正妻外置妾者尚多，故亲属中不得不有嫡子、庶子之别。”

⑤可见《大清民律草案》虽无明文规定有关于妾的条文，但亦未废除妾制，其关于“嫡庶子”的规定正默认了妾的存在及其地位。

民国创立以后，长期没有正式的民法。北洋政府成立后，在《大清民律草案》的基础上又继续修订了两部民律草案。

1915年北洋政府编成了《民律亲属编草案》7章，这实际上是《大清民律草案》的再版，其章目大致与大清民律亲属法草案相同，只是删去了极少数民国绝对不能用的条文。其后，北洋政府设法律馆修订法典，对民律继续进行修订。

至1925年，完成全部民律草案的起草工作，这就是史称为中国“第二次民律草案”的《民国民律草案》。

⑥该草案“适值政变，法统废弃后，国会迄未恢复”,因此此草案未能成为正式民法法典。但此草案曾经司法部通令各级法院作为事理援用，⑦因此在司法实践中无疑起到了统一民事司法的作用。

民律第二次草案大抵由第一次草案修订而成，稍有增损而已。可知，北洋政府时期的民法草案基本沿续《大清民律草案》，其法律条文中也没有出现妾的字样，却仍有“嫡子”、“庶子”的法律规定，无疑默认了妾制存在的合法性，默许了妾的继续存在。

时人周大年亦谓：“自从民国建树以来，法律上虽没有妾的明文规定，然而妾制依旧存在，试观法律上自然的亲子，共分三种：(甲)嫡子;(乙)庶子;(丙)奸生子。嫡子的定义，指子系妻所生者;奸生子的定义，指子受胎以至出生之间，其父母无婚姻关系者;至于庶子的定义，既非指妻所生的所谓嫡子，又非无婚姻关系的所谓奸生子，而是妾所生的子。前清律例户役卑幼私擅用财条例载：嫡庶子男，分析家财田产，不问妻妾婢生，止以子数均分。

于此可知嫡庶的分别了。三次民律草案，除了妻生之嫡子和无婚姻关系所生之奸生子外，复有非妻所生之子为庶子的规定(第一次一三八七条，第二次七四条，第三次一

四二条)，那么非妻所生，既别于嫡子，复别于奸生子的庶子，自属妾生无疑了，所以

民律草案还承认妾制。其他如前大理院判例、最高法院解释中也可寻到妾制的遗迹。”

⑧如时人所言，不仅《民国民律草案》默许妾的继续存在，而且北洋政府时期的最高审判机关---大理院，亦于司法判解中明确承认了妾的合法存在及其法律地位。如大理院民国七年上字第九二二号⑨判例曰：“妾为家属之一员，应与其他家属同受相当之待遇。”大理院不仅明确了妾的家属身份，而且对其法律地位也作了明确判解。可见北洋

政府时期，不但没有明确禁止纳妾，而且还默许了妾制的存在，其民律草案的条文虽未出现妾的字样，但其关于“嫡庶子”的规定无疑默许了妾的法律存在。

同时，具有最高审判权的大理院，其有关于妾问题的司法判解更是明确承认了妾的身份属性及其法律地位。

前文已述，民国时期的废妾呼声不断高涨。根据时人孙祖基的记载，迫于人们的废妾呼声，北洋政府司法部曾公布了一个《限制纳妾条例》，其大意为：“一、原配至四

十岁无出者，方准纳妾;二、须经父母允许、原配同意;三、纳妾须在警察所注册，贴印

花四十元;四、如违上项手续者，处二千元之罚金;五、年老而私纳少妾者，处二年之有

期徒刑，或六千元一下之罚金。”其第五条尤为可笑，孙祖基嘲笑道：“从这个条例看起来，至少有为国家另辟财源的嫌疑。而且他们何能有实行此项条例的诚意?

你看最近报纸宣传吴景廉纳小莺鸠为妾那一事实，岂不大犯特犯这条例么?但是北

京的法官对这事件有加以取缔的么?”⑩但该“限制条例”在正式的法律文本中未曾出现过，在正式出版的法令集中，也未见刊载，可见并未正式颁布或真正施行。

二、南京国民政府时期对纳妾问题的回避

南京国民政府对于妾的态度也十分暧昧。1927年“法制局”在拟定亲属法草案中，曾对妾制是否规定有以下说明：“纳妾之制，不独违反社会正义，抑实危害家庭和平;衡以

现代思潮及本党党义，应予废除，盖无疑义。故本案不设容认妾制之明文，以免一般社会妄疑此制可以久存或暂存。惟以明文禁止纳妾，似以宜俟诸单行法令，而不能仅仅假手于亲属法;缘废妾之律，为贯彻其目的起见，势不能不设置诸种关于纳妾之刑事制裁

及行政处分故也。至于既存之妾及其子女，于废妾之单行法令未颁布以前，究居如何地位，则拟由法院斟酌社会情形，为之解释，以补充律文暂时之阙。”该立法说明解释了