执行命令之行为的刑法含义
刑法总则重点名词解释及相关要点
刑法：是规定犯罪、刑事责任和刑法的法律，具体的说，也就是掌握甄权的阶级即统治阶级，为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并给犯罪人以何种刑罚处罚的法律。
刑法的基本原则：指贯穿全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义，并体现我国刑事法制的基本精神的准则。
罪刑法定原则：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种各个刑种如何使用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均有刑法加以规定。
适用刑法人人平等原则：人人必须守法。
定罪量刑行刑一律平等。
罪责刑相适应原则：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
刑法的效力范围：第六条凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。
（属地原则）凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。
犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。
第七条中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。
（生是我的人，死是我的鬼）中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。
（国家工作人员及军人更应重视）第八条外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。
（限制外国人但又尊重他国习俗）第九条对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。
（出海捕鲸？？）第十条凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。
第十一条享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。
2019强化讲义刑法-第06节-违法性(1)-陈永生
第四章违法性一、概述：（一）违法性与违法阻却事由（二）违法阻却事由的类型违法阻却事由，是指行为人的行为虽然在客观上造成了一定的损害结果，似乎符合某一犯罪的客观构成要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，甚至是社会所鼓励的，因而不应当作为犯罪来处理的情形。
违法阻却事由可以分为法定的违法阻却事由和超法律的违法阻却事由。
法定的违法阻却事由，我国刑法规定了正当防卫和紧急避险两种。
超法律的违法阻却事由包括依照法律的行为、执行命令的行为、正当业务行为、被害人承诺、自救的行为，等等。
二、正当防卫：（一）成立要件：五项条件1．起因条件：必须存在不法侵害行为。
（1）只能针对人的行为。
对野生动物的侵害进行反击不成立正当防卫。
但是，宠物扑咬他人，被害人进行反击成立正当防卫：如果宠物受人的驱使扑咬他人，被害人无论是对动物进行反击，还是对驱使动物的人进行反击，都成立正当防卫，这是毫无疑问的；如果宠物主动扑咬他人，被害人对动物进行反击，法律职业资格考试认为，可以视为是对饲主疏于管理的过失行为的正当防卫。
（2）不存在不法侵害以为存在不法侵害对他人进行打击是假想防卫，定过失犯罪或意外事件。
（13年）逃跑中，因身上有血迹，甲被便衣警察程某盘查。
程某上前拽住甲的衣领，试图将其带走。
甲怀疑遇上劫匪，与程某扭打。
甲的朋友乙开黑车经过此地，见状停车，和甲一起殴打程某。
程某边退边说：“你们不要乱来，我是警察。
”甲对乙说：“别听他的，假警察该打。
”程某被打倒摔成轻伤。
（事实二）2．就事实二，对甲、乙的行为应当如何定性？理由是什么？【答案】甲、乙的行为系假想防卫。
假想防卫视情况成立过失犯罪或意外事件。
在本案中，甲、乙在程某明确告知是警察的情况下，仍然对被害人使用暴力，主观上有过失。
但是，过失行为只有在造成重伤结果的场合，才构成犯罪。
甲、乙仅造成轻伤结果，因此，对于事实二，甲、乙均无罪。
2．时间条件：不法侵害必须正在发生。
也就是不法侵害即已经开始，并且尚未结束。
浅析军人执行违法军事命令的法律后果
浅析军人执行违法军事命令的法律后果[摘要]服从命令听从指挥是各国军事法对军人的基本要求，我国法律将遵纪守法和服从命令同时规定为军人的基本义务。
为维护军事利益和军事秩序，一般情况下即使下级认为命令与法律相违背，也应当件执行命令。
法律应当对于命令执行者是否以及如何承担刑事责任作出规定。
[关键词]服从命令；军事秩序；刑事责任马克思韦伯在其著作《经济与社会》中指出：服从命令与遵守规则是等级制组织的两大固有属性, 也是等级制组织维持其运行的基本前提。
军队这一组织严密、等级森严的武装力量组织属于典型的等级制组织，故服从命令与遵守规则自然构成军事组织运行的基本要求。
军事命令是最典型的一种军事行为，一般是指军队的首长或上级在一般或个别情况下，以书面、口头或其他方式，下达一个指示，并要求其部属服从其意志从事某一个具体明确的行为，也有人将其定义为有权主体就涉及国家军事利益的具体事项依法作出的具有特殊执行力的权威意思表示。
①在我国，法律将遵纪守法与服从命令规定为军人的基本义务。
一般而言，当命令能够与法律保持一致时, 服从命令和遵纪守法两项义务之间就不会存在冲突；而当命令不能够与法律保持一致时，服从命令和遵纪守法两项义务之间就会存在一定的矛盾和冲突。
军人面对违法命令时, 可能采取两种态度：第一种态度是坚决服从命令，认为下级服从上级本身就是法律原则，下级不服从上级命令的行为就是违法行为；第二种态度是坚持合法原则，认为遵守法律是军人的责任，违法的命令会对公共利益造成损害，不能执行。
若严格采取第一种态度, 即不问是非曲直地绝对服从上级命令，执行了违法的命令造成法益侵害，是否应该追究执行者的法律责任；若严格采取第二种态度，即不顾上级决定绝对地遵守法律, 势必削弱军事组织的战斗力, 不利于军事任务的执行。
一、军人执行命令的法律规定在我国现行的军事法律体系中，军人并没有选择的余地，因为执行命令的义务是无条件的,并不区分执行合法命令与执行违法命令，军人对违法命令只有异议权没有拒绝执行权。
执行命令行为正当化事由研究
是 ， 也有不 少 的执行 上 级命 令 的行 为造 成 他人人 身 或 财产 利益 的损 害 ，需要 在 定罪 时 加 以排 除 。如 行
政 执法 人 员依 照上级 命令 拆 除违 章建 筑 ； 公安人 员
【 收稿 日期 】 ２ ０ —０ ０ ９ ３一ｌ ８ 【 简 介】 马 作者 骏 （９９一 １７ ）男 ，武汉 大学 刑法 学博 士研 究生
将 其归 于依 照法 令 的行 为的 范畴 之 中 。 由于 执行 命 令 行为 本身 属于 法秩 序范 围 内的 行为 ，当然 是合法 行 为 ，排 除犯 罪 性 。但 值 得注 意 的是 ，执 行命 令行 为是 基 于上级 的职 务命 令 所实 施 的行 为 ，是 间接依
执 行 命 令 行为 的理 论 根 据
法律 优先 保护 的利 益应 通过 价值 比较 来 确定 。在有 的情况 下 ，法 律也 “ 明确 ”规定 具体 的排 除 犯罪 的 行为 ，如关 于 行使 权力 和履 行义 务 的规 定 （ 刑法 典 第５ 条第 ｌ ） １ 款 ；该款规 定 的利益 （ 利和 法律 义务 ） 权 在任 何 情况 下 都 优于 其他 利益 【。法 益权 衡 说使 正 ４ Ｊ 当化 依据 实证化 ，具有 可考量 性 ，这 是值得 肯 定的 。 但 法 益权 衡说 也 受到 了批评 ：其 一 ，法 益权 衡 说无
执 行 命令 行 为 正 当化 事 由研 究
口马 骏 【 武汉大学 武汉 ４ ０ ７】 ３０ ２
【 要］ 执行命令行为广泛地存在于国搴和社会生活之中， 摘 是国家权力运作的一种具体表现
形 式 。 结 合行 为无价值 与 结果 无价 值 的立 场去 寻求其正 当化根 据 ；并 以此 为观念 指导 ，重 新构建 应
刑法学(一)04-3.3 意外事件与不可抗力_31
第三章犯罪阻却事由根据刑法理论及各国刑法的规定，犯罪阻却事由，通常包括正当防卫、紧急避险、依照法律的行为、执行命令的行为、正当的业务行为、受害人的承诺行为等。
我国刑法只规定了正当防卫与紧急避险两种行为。
所谓犯罪阻却事由，是指外表符合某种犯罪的构成要件，但在实质上不具有社会危害性，且对社会有益，因而阻却犯罪性质的事由。
下面阐述意外事件和不可抗力。
第三节意外事件和不可抗力一、意外事件意外事件是指行为在客观上造成了损害，但是行为人在主观上既没有故意也没有过失，而是由于不能预见的原因造成的，这种情况是意外事件。
在意外事件的情况下，行为人不构成犯罪。
意外事件的特征：（1）行为在客观上造成了损害结果；（2）行为人对于自己行为所造成的损害结果在主观上既无故意、也无过失；（3）损害结果的发生是由于不能预见的原因引起的。
意外事件与疏忽大意的过失的区别：相同之处都是发生了损害结果，都没有预见。
不同之处在于，在疏忽大意的过失中，行为人应当预见也能够预见，但没有预见；在意外事件中，根据行为人的自身状况和当时的环境、条件，不可能预见。
因此，是否应当预见、是否能够预见，是区分二者的关键。
二、不可抗力不可抗力是指行为在客观上造成了损害，但是行为人在主观上既没有故意也没有过失，而是由于不能抗拒的原因造成的，这种情况是不可抗力。
在不可抗力的情况下，行为人不构成犯罪。
不可抗力的特征：（1）客观上造成了损害结果；（2）主观上没有罪过；（3）损害结果的发生是由于不能抗拒的原因所引起的。
行为人遇见了自身所不能控制和排除的外来力量，即使他要避免危险结果的发生，由于个人能力和客观条件的限制，仍然无法避免。
第四节其他犯罪阻却事由一、依照法律的行为依照法律的行为，是指依照有效法律、法规所实施的行使权利或者履行义务的行为。
依照法律的行为只有具备以下几个条件，才能排除其犯罪性：1．行为必须是依照有效的法律、法规所实施的，包括中央和地方权力机关和行政机关制定的各种法律、法规；2.行为人主观上具有行使法律、法规所赋予的权利或者履行义务的意图，即具有有意性；3.行为人必须依照法律、法规的规定行使权利和履行义务，即行为人在行使权利和履行义务时，不得超越法律规定的权限范围，不得违背法定的程序、方式。
执行军事命令阻却违法探析
刑法名词解释
刑法名词解释1.刑法：规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。
2.广义刑法：规定犯罪、刑事责任和刑罚的一切法律，包括刑法典、单行刑法和附属刑法（如《公司法》）。
3.狭义刑法：具有法典形式的刑法，在我国指《中华人民共和国刑法》。
4.刑法的法律性质：①规定内容的特定性②调整范围的广泛性③强制手段的严厉性④保护权益的后盾性。
5.刑法的基本原则：刑法本身所具有的、贯穿刑法始终的准则，也是指导全部刑事立法和刑事司法的准则。
6.罪刑法定原则：什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，必须预先由法律明文规定的原则。
它的内容为①排斥习惯法②禁止类推③刑法无溯及效力（或事后法的禁止）④禁止绝对的不确定刑⑤明确性原则⑥实体的适当原则。
7.适用刑法人人平等原则：对实施了犯罪行为的人，在适用刑法上，不分种族、性别、职业、地位、出身财产状况，一律按照刑法的规定，同等地追究刑事责任。
8.罪责刑相适应原则：刑罚的轻重与犯罪行为的社会危害性程度和犯罪分子应承担的刑事责任的大小相适应。
9.刑法的适用范围：刑法在什么领域内对什么人和从什么时间起至什么时间止具有效力。
10.但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
11.犯罪的基本特征：严重的社会危害性，刑事违法性，应受到刑罚处罚性。
12.自然犯：又称刑事犯，指无需等待法律规定，由于其性质上违反社会伦理而被认为犯罪者。
（如杀人、防、强奸等）13.法定犯：又称行政犯，指并不违反社会伦理，由于行政取缔的目的，根据法律的禁止才被认为犯罪者。
（如妨害清算罪等）14.隔离犯：行为实施的地点或时间与犯罪结果发生的地点或时间存在间隔的犯罪。
15. 非隔离犯：行为实施的地点或时间与犯罪结果发生的地点或时间的犯罪。
16.国事犯罪：行为危害国家的主权、政权、社会制度和安全的犯罪。
17.普通犯罪：危害国家安全罪之外的刑事犯罪。
18.身份犯：在犯罪构成上犯罪主体被限定于具有一定身份的人才能构成的犯罪。
（如滥用职权罪、玩忽职守罪等）19.非身份犯：在犯罪构成上不要求犯罪主体具有一定的身份即可以构成的犯罪。
4.正当化事由
指行为人的行为虽然形式上符合某些犯罪的客观构成要件，但实际上没有犯罪的社会 概念O 危害性，依法不成立犯罪的情形。
概述种类成立条件真题考查8次特别防卫我国刑法明文规定的O 正当防卫与紧急避险。
第一，依照法律的行为，即具有法律明文依据的行为，直 接依照法律作出的行为不为娜；第二，执行命令的行为，即基于上级的命令实施的行为;刑法理论上和外国的刑法中第三，正当业务的行为，即为从事合法的行业、职业、职务等活动实施的行为； ， - --- ---- ------------------------------------------------ --第四，经权利人承诺的行为,即权利人请求、许可、默认行为人损害其合法权 益，行为人根据权利人的承诺损害其合法权益的情况；第五,自救行为，即合法权益受到侵害的人,依靠自己力量及时恢复权益，以防 止其权益今后难以恢复的情况.指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对 概念o 实施侵害的人所采取的合理的防卫行为.1.起因条件。
有不法侵害行为发生。
如果不存在不法侵害，行为人误以为存在而对误认的"不法侵害 不法侵害是真实存在的，而不是主观想象推测的。
人”实行了防卫的，是"假想的防卫"，不能成立正当防卫。
2.时间条件臭对正在进行的不源害进行防卫.旦如果不法侵害尚未开始或者已经结束而实行"防卫"的，是”防不法侵害正在进行,即已经开始尚未结束。
0 卫的不适时”(事先防卫或事后防卫),不能成立正当防卫。
3.对象条件O 防卫行为必须是针对不法侵害者本人实行。
O 不能通过给第三者(包括侵害者的家属、子女在内)造成损害的方法来进行.防卫目的的正当性既是正当防卫成立的首要条 件，也是正当防卫不负刑事责任的重要根据。
4.主观条件 O 防卫必须是基于保护合法权利免受不法侵害的目的。
©/ --------------------------------------------------“防卫挑拨"不能成立正当防卫.5.限度条件0 正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。
司法考试答疑之排除犯罪性行为
;司法考试〉刑法 [问题]经被害人承诺而将被害人的眼睛打瞎。
需不需要承担法律责任？排除犯罪性行为有那些？ [解答]其他排除犯罪性的行为包括：（一）依照法律、命令或正当业务的行为1．依照法律的行为，是指根据现行法律的规定而实施的行为，表现为扭送人犯、监护、依法执行公务等行为。
2．执行命令的行为，是指根据上级国家工作人员的命令而实施的行为。
3．正当业务行为，是指根据本身所从事的正当业务的要求所实施的行为，如医疗行为、体育竞技中的误伤行为等。
（二）自救行为又称为自助行为，是指权利被侵害的人，依靠自己的力量，来保全自己的权利或恢复原状的行为。
（三）基于权利人承诺或自愿的行为1．被害人承诺的损害，是指得到有权处分某种权益的人的同意而实施的损害其权益的行为。
包括权利人明确承诺的损害、推定权利人承诺的损害、权利人的自损行为等。
对于安乐死以及双方相约自杀的法律定性值得探讨。
权利人明确承诺的损害的条件为：损害的对象只能是其有权处分的本人权益；不得以法律禁止的方式实施；并且是行为人真实的意思表示。
2．基于推定承诺的损害，是指在未经被害人的现实承诺，而推定被害人可能承诺的情况下，为了维护被害人的利益所实施的某种损害行为。
例如，邻居家人不在，家中起火时，为了救火破门而入的行为即是。
3．自损行为，是指自己损害自己权益的行为，主要包括自杀、自伤行为和毁坏自己财物的行为。
(四）其他阻却犯罪的行为 1.义务冲突 2.意外事件 3.不可抗力根据刑法教程理论和辅导用书，对于安乐死以及双方相约自杀的法律定性通说理论按照故意杀人罪论处，对于经被害人承诺而将被害人的眼睛打瞎按照故意伤害罪论处。
补充一点：张明楷教授的观点：在被害人承诺伤害的情况下，对造成重伤的应该认定故意伤害罪，因为造成重伤的行为通常是对生命造成了危险的行为，而经被害人承诺的故意杀人毫无例外地成立故意杀人罪；对基于被害人承诺造成轻伤的，不宜认定为故意伤害罪。
刑法学精品课件——排除犯罪性的行为
（四）正当防卫必须针对不法侵害者本人实行
(五)正当防卫不能明显超过必要限度造成重 大损害
三、正当防卫中的无限防卫
所谓无限防卫，亦称无过当防卫、特殊防卫。 依《刑法》第20条第3款是指“对正在进行行凶、 杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身 安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害 人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
2. 防卫人实施正当防卫的目的，在于为了使国家、公共利 益、本人或者他人的人身、财产或者其他权利免受正在进行的 不法侵害，其主观上不仅不具有危害社会的故意，反而是为了 保卫社会。因此，正当防卫属于排除当防卫的条件
(一) 必须要有不法侵害行为的发生
(二) 必须是正在进行的不法侵害
刑法学精品课件
第十三章 排除犯罪性的行为
第一节 排除犯罪性行为概述
一、 排除犯罪性行为的概念
排除犯罪性行为，是指某种行为在客观上符合了某一 犯罪的形式要求，而实质上却是为保护国家、公共利益， 本人或者他人的权益而实施的对社会有益的行为，或者虽 对社会造了损害结果，但却不具备犯罪构成要件的行为。 这类行为的主要特征是：
三、正当业务行为
正当业务行为，是指行为人根据本身所从事 的某种正当业务的需要而实施的行为。正当业务 行为在现实生活中到处可见，但要排除其犯罪性， 应当具备以下条件：
1. 从事的业务必须是正当的。
2. 实施的行为必须在其业务的范围以内。
3. 从业人在主观上必须是出于从事正当业 务的意图。
4. 从事业务的行为不能超过必要限度。
危险 (四)必须是在迫不得已的情况下实施 (五)避险不能超过必要限度造成损害
执行命令行为正当性之理性探究——以二元论为根基
执行 命 令 行 为是 指 下 级 国家 机 关 工作 人 员 根 据上 级 国家机 关＿ 作人 员 的命令 而实 施 的行 为 ， ￡ 是
当今社会 国家 权力 运 作的 主要模 式之 一 ， 也是 政府 实 现其社 会管 理 的主要 手段 。在 我 国刑 法理论 中 ，
［ 图分 类号 ］Ｄ ２ ． １ 中 ９ ４ ０
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［ 章 编 号］１ ７ —０ ０ （０ ９ ０ —０ ２ — ０ 文 ６ １ ３ ４ ２ ０ ）５ ０ ９ ５
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Ａｂ ｔ ａ ｔ ｓ ｒ ｃ ：Ｏｒ ｒ ｅ ｅ ｕ ｉ ｎ ｉ ｅ ｏ ｉ ｏ ｅ ｈｅ ｏ ｒ ｔｏ ｆｓ ａ ｅ ｐ ｗｅ ｎ ｍ ｏ ｒ ｏ ｉ ｔ ．Ｉ ｓ ｌ— ｄｅ ｘ ｃ ｔｏ ｓｏｎ ｆｍａ ｎ ｍ ｄ ｓｏｆｔ ｐｅ ａ ｉ ｎ ｏ ｔ ｔ ｏ ｒｉ ｄｅ ｎ ｓ ｃｅ ｙ ｔ ｅ
第 ２ ３卷 第 ５期 ２０ ０ ９年 １ Ｏ月
石河 子大 学学 报 （ 哲学 社会 科 学版 Ｊ Ｊｕｎｌ ｆ ｈ ｅｉ ｉ ｒｉ ｛ｈ ｏｏ ｈ ｎ ｏｉ ｃ ｎｅ） ｏｒａ ｏ ｉ ｚ Ｕｎ ｅｓｙＰ ｉ ｓｐ ｙａｄＳ ｃ ｌ ｉ ｃｓ Ｓｈ ｖ ｔ ｌ ａＳｅ
刑法之违法阻却事由
理解要点
（1）“不法”是指客观违法，不要求不法侵害人具有责 任
首先，不法行为不限于犯罪行为，还包括其他一般
违法行为；其次，不法行为并非任何违法犯罪行为，只能
是具有攻击性、破坏性、紧迫性而且采取正当防卫可以减
轻或者避免危害结果的违法行为；最后，对未达到法定年
龄、不具有责任能力的人的不法侵害，允许实行正当防卫
正当防卫
案情：2009年5月10日晚8时许，湖北省巴东县野三关镇 政府3名工作人员在该镇雄风宾馆梦幻城消费时，涉嫌对当 时在该处做服务员的邓玉娇主动进行骚扰挑衅，邓玉娇用 水果刀刺向两人，其中一人被刺伤喉部、胸部，经抢救无 效死亡。邓玉娇当即拨打110报警。次日，警方以涉嫌“故 意杀人”对邓玉娇采取强制措施。
首先，防卫不适时包括事前加害（事前防卫）和事后 加害（事后防卫）；其次防卫不适时如果成立犯罪，可能 成立故意犯罪或者过失犯罪，
案例：甲与乙发生争吵，丙过来劝说，甲转而辱骂丙并将 丙踢倒，并掏出身上的水果刀欲刺丙，丙起身逃跑，甲随 后追赶，丁见状，随手拿起石头朝甲仍，致使甲昏迷，丙 顺手拿起石头转身回来朝甲的头上猛砸数下，致甲死亡。
（1）防卫挑拨：故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害 于不法侵害人的行为，该情形原则上不成立正当防卫，如 《水浒传》“鲁提辖拳打镇关西”这一情节，鲁达为替民 女出气，有意激怒屠夫郑某，致郑某主动攻击鲁达，鲁达 趁机实施加害行为，属于典型的防卫挑唆
（2）相互斗殴：原则上不成立正当防卫，但一方停止斗 殴，求饶或逃跑，或者一方手段突然升级而导致重大身体 伤害或者死亡的，可能成立正方防卫。
，但应但尽量限制在必要的场合。
（2）“侵害”
首先，不法侵害包括故意的和过失的不法侵害，也
刑法精选全文
决定犯罪的性质； 是构成犯罪的必要条件； 任何犯罪都会使犯罪客体受到危害； 是犯罪分类的基础。
（二）犯罪的客观方面
定义：犯罪活动的客观外在表现
1、犯罪行为 ：它是指对社会有危害、应受刑罚 处罚的行为。（作为和不作为）
醉酒的人：应当负刑事责任。
又聋又哑的人、盲人：可以从轻、减轻或者免除处罚。
（四）犯罪主观方面
犯罪主观方面：指犯罪主体对自己所实施的危害社 会的行为及其结果所抱的心理态度。
说明： 分类：故意、过失、目的、动机 故意<明知>（直接<希望>、间接<放任>） 过失（疏忽大意<应当预见> 、过于自信<轻信 可以避免> ）； 疏忽大意的过失和意外事件的区别 （不能预见的原因）
是指实施了犯罪行为，依法能够对自己的行为承担刑事责任的自然 人和单位。
犯罪主体的类型：
自然人和单位
说明：
认识因素、意志因素
年龄（14岁，16岁，18岁）：已满14不满16周岁的人犯故意杀人、 故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆 炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
精神病人，间歇性的精神病人、尚未完全丧失辨认或者控制自己 行为能力的精神病人
村民委员会于１月３０日向警方报案。江 安警方于当日赴代湾村调查，并提取了人肉 和尸骨。据警方介绍，邓吉祥对煮食的事实 供认不讳。目前，江安警方以涉嫌“侮辱尸 体罪”将邓吉祥刑拘。此案正在进一步审理 之中。根据刑法，除了盗窃等手段才构成 “侮辱尸体罪”，但没有吃掉尸体的定性， 所以检察机关认为邓吉祥的行为不构成犯罪， 由于拘押期限已到，便只能将他放了。由于 种种原因，记者没能直接采访到检察院和公 安部门对此的说法。当地宣传部门在与公安、 检察机关联系后的答复是，检察院认为“侮 辱尸体罪”的证据不足，已经将案子退回公 安机关，要求补充侦查。
刑法学教学大纲
《刑法学》课程教学大纲一、课程的性质与任务刑法学课程是法律高职专业必修的一门专业基础课。
本课程的任务是：以《中华人民共和国刑法》为根据，通过对刑法理论及其实际应用的研究和学习，使学生系统掌握我国刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的各种原理、原则和制度，培养学生运用刑法理论并根据刑法规定分析和解决实际刑事案件中的问题的能力。
二、课程教学的基本要求通过本课程的教学，要求学生做到：1、了解刑法学和我国刑事立法的发展概况。
2、明确刑法学的研究对象、研究方法及其理论体系。
3、掌握刑法学的基本概念、基本理论和基本知识。
4、掌握我国刑法的基本精神和具体规定。
5、学会运用刑法理论并根据刑法规定，分析和解决实际刑事案件中的问题。
本课程的教学要求中，“了解”、“明确”、“掌握”、“学会”是四个由低到高、逐步深入的能力层次要求。
“了解”是指知道有关情况；“明确”是指在了解有关情况的基础上，正确理解有关名词、概念、知识的含义，并能准确表述；“掌握”是指在明确的基础上，能把握基本概念、基本理论、基本知识和基本制度的完整内容；“学会”是指在掌握的基础上，能运用基本概念、基本理论和基本知识并结合基本制度，分析和解决有关的理论问题和实际问题。
本课程考核中，要求“了解”的部分不作为考核内容；要求“明确”的部分作为一般考核的内容；要求“掌握”、“学会”的部分作为重点考核的内容。
三、课程的学时和学分本课程课内学时192，6学分。
1学年开设。
第1学期讲授刑法总论部分，第2学期讲授刑法各论部分。
四、教学内容和教学要求绪论【教学内容】1、刑法学的研究对象刑法学的概念。
刑法学的研究对象。
2、刑法学的研究方法辩证唯物主义和历史唯物主义对研究刑法学的指导作用。
刑法学的具体研究方法。
3、刑法学的体系刑法学的理论体系。
刑法学理论体系与刑法体系的联系与区别。
【教学要求】1、了解刑法学的研究方法与体系。
2、明确刑法学的概念和研究对象。
【学习重点】刑法学的研究对象和研究方法。
刑法上的正当行为
❖ 参照答案： ❖ (4) 保安员旳行为是正当防卫，但防卫过当，应负刑事
责任；
❖ 问题：下列行为是否属正当防卫行为,是否负刑 事责任？
❖ (5) 某甲在回家途中被一持刀男子乙拦住，乙要 甲交出所带钱物，甲不从。于是乙持刀向甲冲过 来，甲奋起对抗，扭打中甲抢过刀向乙刺了一刀， 乙被刺后伤重不治。
在渔船存在翻沉旳危险情况下，王甲持砍刀砍钢 缆绳未果，又登上该航标船将钢缆绳解开后驾船驶 离现场，致使脱离钢缆绳旳航标船顺江漂流至下游 两公里旳锦滩回水沱。17时许，重庆航道局木洞航 标站接到群众报案后，巡查到漂流旳航标船，并于 当日18时许将航标船复位，造成直接经济损失人民 币1555.50元。同年8月19日，公安机关将王甲抓 获归案。
❖避险认识：正当权利正在发生危险 ❖避险意图：保护正当权利免受危险
紧急避险旳成立条件·对象条件
❖ 避险行为损害旳是危险起源之外旳别人或 者财产
紧急避险旳成立条件·不得已
❖采用避险行为是保护某种正当权益免受 危险旳唯一选择。
紧急避险旳成立条件·程度条件
❖不能超出必要程度造成不应有旳损害： 即损害旳利益应该不大于保护旳利益
❖二、正当防卫
❖ 为了使国家、公共利益、本人或者别人旳人身、财产和 其他权利免受正在进行旳不法侵害，采用对不法侵害人 造成损害旳措施，阻止不法侵害，没有明显超出必要程 度造成重大损害旳行为
❖正当防卫成立旳条件
正当防卫成立旳条件·起因条件
❖ 必须有实际旳不法侵害存在 ❖ 不法侵害旳范围？ ❖ 是否涉及一般违法行为？ ❖ 假想防卫及其处断原则 ❖ 假想防卫旳种类：无侵害、无不法侵害、对象错误
刑法中的正当理由与不当理由的区分
刑法中的正当理由与不当理由的区分在刑法中，正当理由和不当理由是进行犯罪行为合法性判断的重要依据。
它们分别决定了一个人是否应当承担刑事责任。
正当理由通常指的是在特定情况下，为了维护合法权益或遵守特定法律规定而实施的一定程度的违法行为，而不当理由则是指无法合理解释、不符合社会公众普遍认同的理由。
因此，理解和区分正当理由与不当理由对于正确的法律适用至关重要。
一、正当理由的具体概念和特点正当理由根据具体犯罪行为的性质有所不同，但普遍的特点是符合合法权益维护需求或法律规定。
以下是一些常见的正当理由情况：1. 合法防卫：在面临暴力威胁时，为了保护自己或他人的人身安全，采取一定的防御手段是正当的。
2. 急迫危险：当一个人在面临紧急危险状况时，为了保护自身或他人的安全，可能会采取一些违法行为，但只要其行为实施的公共危险性相对较小，同时行为具有紧迫性和合理性，即可认定为正当理由。
3. 合法命令和职务行为：执行合法命令或职务行为时，根据命令或法律规定的要求进行的行为一般认定为有正当理由。
4. 合作行为：在法律规定的特定情况下，与他人共同实施的行为被视为是出于正当理由。
二、不当理由的具体概念和判断标准不当理由是与正当理由相对应的概念，它主要指的是违反公序良俗、法律规定或不符合普遍公认、合理的情况下的行为。
以下是一些常见的不当理由情况：1. 自作正当：明知是违法行为，但通过编造、歪曲事实来使自己的行为看似正当化，企图逃避法律责任。
2. 避罪辩解：当犯罪嫌疑人在被追究刑事责任时，企图通过捏造证据、提供虚假的解释或种种口供来逃避刑事处罚。
3. 无理取闹：没有合理的理由或动机，纯粹是出于破坏、扰乱社会秩序的目的，或对他人人身权益的侵犯。
三、刑法中正当理由和不当理由的意义和判断方法正当理由和不当理由的区分对于判别犯罪行为是否构成刑事责任至关重要。
合理的正当理由可以在一定程度上减轻或免除犯罪行为的刑事责任，而不当理由则相反。
对于正当理由与不当理由的判断，需要考虑到以下因素：1. 行为的动机和目的：正当理由通常具有一定的合理性、合法性和合情合理性，目的是为了维护自己或他人的合法权益。
刑法限制解释的例子
刑法限制解释的例子
1. 警告原则，在刑法中，对于某些犯罪行为，法律要求在实施
刑事处罚之前必须提出警告。
例如，在一些国家的刑法中，对于未
成年人犯罪行为，法律规定必须先进行警告和教育，而不是直接实
施刑事处罚。
2. 自卫防卫，刑法中对于自卫和防卫行为的规定需要进行限制
解释。
在许多国家的刑法中，对于正当防卫行为的限制解释包括对
于攻击的性质、时机和必要性的评估，以确保自卫行为的合法性。
3. 紧急状态，刑法对于紧急状态下的行为也需要进行限制解释。
在紧急情况下，一些犯罪行为可能会被法律视为合理和必要的，比
如在自卫或者拯救他人生命的情况下的行为。
4. 精神疾病，刑法对于精神疾病患者的行为也需要进行限制解释。
在一些国家的刑法中，对于精神病患者所犯下的犯罪行为，法
律会对其刑事责任能力进行限制解释，以考虑到其精神状态对行为
的影响。
5. 行政命令，在一些情况下，刑法对于遵从政府行政命令所涉
及的犯罪行为也需要进行限制解释。
例如，在紧急状态下政府发布的命令，可能会对一些刑法规定的适用产生影响，需要进行限制解释以确保公正性和合理性。
这些是一些刑法限制解释的例子，这些限制解释的目的是确保刑法的适用在特定情况下能够保持合理和公正。
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执行命令之行为，又称为依命令之职务行为，是指下级国家机关工作人员根据上级国家机关工作人员的命令而实施的行为。
执行命令之行为广泛存在于现实社会之中，是国家权力进行高效运作，实现其社会管理职能的重要保证。
世界各国刑法理论一致认为执行命令之行为属于正当化事由，不负刑事责任。
不少国家还存在相关的立法规定，如《意大利刑法》第51条规定：“行使权利或者履行由法律规范或公共权力机关的合法命令赋予的义务，排除可罚性。
”《日本刑法》第35条规定：“基于法令或者正当业务的行为，不处罚。
”我国台湾地区刑法也有类似的规定。
我国刑法尽管没有明文规定，但实践中仍然承认执行命令之行为排除犯罪性。
一、执行命令之行为排除犯罪性的依据在西方大陆法系国家，执行命令之行为被视为违法阻却事由之一。
关于违法阻却事由的本质历来存在着法益权衡说、目的说和社会的相当说三种学说[1]。
法益权衡说是结果价值论者提出来的，认为在法益冲突的情况下，应当进行法益比较，为保全重要法益而牺牲次要法益就是正当的；而行为价值论者却赞同目的说，认为为达到国家所承认的共同生活的目的而采取的适当手段，就是正当的；社会的相当说由德国学者威尔兹尔所提倡，认为被历史地形成的社会伦理秩序所允许的行为就是正当的，这是将法益权衡说与目的说加以综合考虑的立场。
法益权衡说使正当化依据实证化，具有一定的可操作性，但执行命令之行为一般表现为单方损害，不存在明显的法益冲突，因而不能通过法益比较而得以正当化，故法益权衡说并不是对执行命令之行为正当化依据的完满解释。
目的说认为执行命令的行为符合国家所承认的共同社会中的生活目的，具有一定的合理性，但所谓共同社会中的生活目的的观念本身是模糊的，在实际适用上会发生一定的困难。
社会的相当说将执行命令之行为的正当化依据归结于符合社会伦理秩序的需要，但社会一般伦理道德观念并非总是与统治阶级利益相一致，统治阶级将某种行为确认为违法或适法时，社会一般道德观念只是其考虑因素之一。
因此，社会的相当说对执行命令之行为正当化依据的解释也并不充分。
关于执行命令之行为排除犯罪性的依据，笔者认为，在于执行命令之行为有利于保证国家权力高效率运作，能够充分实现国家管理社会的职能。
从实质意义上看，统治阶级为了维护其统治的需要，将有利于其统治的行为排除违法，将不利于其统治的行为确定为非法，其中严重妨碍其统治秩序的行为则被确认为具有刑事违法性的行为。
执行命令之行为正是由于维护了统治阶级的统治，使得国家职能得以正常发挥，因而不被认为具有违法性。
这就2009年4月第2期（总第105期）河南公安高等专科学校学报Journal of Henan Public Security AcademyApr.2009No.2执行命令之行为的刑法含义马骏（武汉大学法学院，湖北武汉430072）摘要：执行命令之行为作为刑法中的正当化事由之一，正当化依据在于其维护了统治阶级的统治，使得国家职能得以正常发挥，因而不被认为具有违法性。
执行命令之行为中的“命令”须具有一定的属性。
同时，执行命令之行为还必须符合一定的条件，才能使自身得以正当化。
关键词：执行命令之行为；正当化事由；排除犯罪性中图分类号：D924.11文献标示码：A文章编号：1008-2433（2009）02-0008-03收稿日期：2008-12-27作者简介：马骏（1979—），男，湖北荆州人，武汉大学法学院2008级刑法学博士研究生，合肥工业大学人文学院讲师。
8是执行命令之行为的正当化依据之所在。
二、关于命令本身属性之判定命令属性是指上级命令应具备何种条件，才对下级具有约束力，才能被遵照执行。
这也涉及下级国家机关工作人员执行命令时，是否有义务对命令的合法性进行审查以及在何种范围内进行审查的问题。
对此理论界认识不一，主要存在着绝对服从说、形式审查说、实质审查说以及附条件的形式审查说四种观点。
绝对服从说认为，上级国家机关工作人员在其职责范围内所发布的命令，下级国家机关工作人员有绝对服从的义务，无论其命令的形式或实质有无违法，均应由发布命令的上级承担责任，下级国家机关工作人员对命令并无审查的义务。
形式审查说认为，下级国家机关工作人员对于所属上级国家机关工作人员的命令，仅需审查其形式是否完备。
若形式不完备，即无执行的义务，若形式完备，即属合法。
实质审查说认为，下级国家机关工作人员对于所属上级国家机关工作人员的命令，无论在形式上还是实质上都有审查的责任，如有违法，即无服从的义务。
因此，若明知其命令内容违法而遵命执行，也不排除其行为的犯罪性[2]。
附条件的形式审查说认为，原则上以形式审查说为主，但长官命令显然重大违法时例外[3]。
就上述几种观点而言，绝对服从说将上级国家机关工作人员的命令无限扩大，忽视执行命令者的主观能动性，不利于惩治犯罪；形式审查说有利于提高工作效率，促使国家机器正常运转，但忽视了命令的实质内容，故也不可取。
我国台湾地区通说和判例采取的是形式审查说[4]。
实质审查说既注意命令的形式是否完备，又注意命令的内容是否合法，具有一定的合理性，但在高速运转的社会生活中，对上级命令的内容进行逐项审查不仅不可能而且也无必要。
我国大陆地区和台湾地区的部分学者也赞同实质审查说[5]。
附条件的形式审查说既注重国家权力运作效率，又充分注意到命令内容的合法性，因而为当今大多数国家所采纳。
三、执行命令之行为的成立条件（一）命令发布的主体和权限合法即执行的命令必须是所属上级国家机关工作人员基于职权所发布的命令。
《国家公务员暂行条例》第六条规定，国家公务员必须“忠于职守，勤奋工作，尽职尽责，服从命令”，但一方面，发布命令的必须是对自己具有管理、监督关系的上级机关及其工作人员，下级国家机关工作人员才有执行的义务，如警察服从自己所在公安局局长的命令，下级行政机关服从上级行政机关的命令等。
如果国家机关工作人员之间不存在管理、监督关系，则一方没有执行另一方发布的命令的义务。
另一方面，发布的命令必须属于上级国家机关工作人员的职权范围，超出发布命令者职权范围内的命令，下级国家机关工作人员有权拒绝执行。
（二）命令发布的程序和内容必须合法上级国家机关工作人员发布的命令，必须符合法律规定的形式和程序，下级国家机关工作人员才有执行的义务，否则，下级国家机关工作人员有权拒绝执行。
另外，上级国家机关工作人员发布的命令内容必须合法，因为当命令内容合法时，尽管执行命令之行为表面上造成了一定的损害，但其实质上符合法秩序的整体精神和目的，是一种有益于社会的行为，从而排除其犯罪性。
问题在于，当命令违法时，下级是否对上级发布的命令承担责任？笔者认为，对此应视不同的情况分别对待。
在当今社会，为保证国家权力高效率运作，要求下级对上级发布的命令逐一进行审查是不可能的。
这种审查义务原则上只限于对命令形式要件的审查，但命令内容明显违法时除外。
明显，即清楚地显露出来，容易让人看出或感觉到[6]，因此，下级国家机关工作人员对于明显违法的命令应当具有感知、预见能力。
当命令明显违法，而下级国家机关工作人员仍然执行时，不能排除其主观的罪过性，在这种情况下，执行命令的国家机关工作人员应承担相应的责任；当下级国家机关工作人员执行不明显违法的命令时，其主观上对命令的违法性质并无认识，因此属于无罪过行为，此种情况应由发布命令的上级国家机关工作人员承担责任。
但在这种情况下，执行命令之行为已经不属于正当化事由的范畴，超出了我们讨论的范围。
因此，有些学者将执行命令者“必须不明知上级发布的命令为违法”作为执行命令之行为的成立条件[7]，是值得商榷的。
（三）执行命令的主体合法执行公务性职务的主体必须是具有国家公务人员身份的人。
不具有该种身份的人，即使出于维护社会的动机实施的行为，也不能因此种正当化事由而排除其犯罪性。
另外，上级国家机关工作人员所发布的命令，须属于下级国家机关工作人员职务范围内的事项，若命令的事项，不在其职务范围之9内，则下级国家机关工作人员无遵守的必要。
因此，执行超出国家机关工作人员职权范围内的事务，即非职务上的事务，不能排除其犯罪性。
（四）执行主体必须依法执行命令执行命令的人员必须严格依照法律的规定实现命令的内容。
对此可从以下几个方面进行理解：首先，执行命令的程序必须合法。
即执行命令者必须严格依照法定的程序、方式来实施行为，违反法定程序执行命令的行为，即使执行命令的实体内容合法，也不排除其犯罪性。
例如，侦查人员在执行搜查或扣押时，必须出示搜查证和其他证件，否则便不得进行相关活动。
未出示相关证件而非法侵入他人住宅的，应以非法侵入他人住宅罪论处。
其次，执行命令的人员必须严格依照命令所规定的事项、范围、时间、地点、方法等实施具体行为。
执行命令时超越命令所规定的内容的，应由实施行为的人员承担责任。
如海关工作人员执行扣押命令时超出命令范围将不该扣押的财产予以扣押，公安人员执行上级命令对犯罪嫌疑人进行拘留时违法对其人身、住宅等进行搜查等等，均不得以执行命令为由排除其犯罪性。
最后，执行命令的手段必须适当，即执行命令的方法、手段不得超过履行职务行为所需要的程度，如公安人员在执行逮捕遭到犯罪嫌疑人暴力反抗时，依法有权使用武力；但如果只需使用较小武力就能制服犯罪嫌疑人，而公安人员致使犯罪嫌疑人重伤的，则其所使用的手段不具备适当性，因此就不能对其以执行命令作为正当化的事由而免除罪责。
对此，《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第九条第十款规定，“以暴力方法抗拒或者阻碍人民警察依法履行职责或者暴力袭击人民警察，危及人民警察生命安全的”，可以使用武器；第十一条规定，“犯罪分子停止实施犯罪，服从人民警察命令或者失去继续实施犯罪能力的”，人民警察应立即停止使用武器。
（五）执行主体主观上必须基于正当的目的在主观方面，执行命令者必须是出于执行职务的意思方可实施行为，而不能是出于非法的目的。
行为人实施的执行命令的行为具有认识因素和意志因素两个方面，其认识因素的内容是：第一，认识到所执行的命令是由有权对其发布命令的上级作出的；第二，认识到所执行的命令符合法律规定的形式和实质要件；第三，认识到自己所实施的行为符合法律和命令的要求，没有超过必要的限度。
其意志因素的内容是：第一，行为人明知其行为会给相对人造成某种损害，仍希望这种损害发生；第二，行为人认为这种损害的发生是执行命令所必然带来的结果，行为人的根本目的在于履行其职责，执行上级的命令，实现国家的职能。
因此，只有当行为人基于正当目的执行命令时，才成立正当化事由，排除犯罪性。
而当基于非法目的执行命令时，则不排除其犯罪性。
参考文献：[1]张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社,1999. 149~151.[2][5]马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社,1999.817 ~818.818.[3]苏俊雄.刑法总论[M].台北:台湾大地印刷厂有限公司, 1998.234~236.[4]韩忠谟.刑法原理[M].北京:中国政法大学出版社,2002. 119.[6]李国炎.新编汉语词典[Z].长沙:湖南出版社,1994.1174.[7]高铭暄,朱本欣.依命令之职务行为正当化研究[J].中国刑事法杂志,2003,(1).The Criminal Meaning of the Order EnforcementMA Jun(Law school of Wuhan University,Wuhan Hubei China430072)Abstract:As one of justifiable reasons in the criminal law,the order enforcement's justifiable base lies in preservation of inter-ests of the ruling class and realization of function of the country so as to eliminate its illegality.The order must have specific nature and the order enforcement act must accord with specific standards,which make the act justifiable.Key words:Order enforcement;Justifiable reasons;Crime-eliminated nature10。