论雇主责任的归责原则

摘要：雇主代责任，即雇主就其雇员的职务行为对他人造成的损害所应负担赔偿的责任，是现代法律发展的共同趋势。

然而对于雇主责任的归责原则，各国规定各不相同，我国理论界也有很大的争议。

从比较法上的考察以及对我国理论界两种代表性主张的评析，可以得出我国雇主责任的归责原则应为过错推定责任原则，并且需要对过错推定原则进行评析。

关键词：雇主责任；无过错责任；过错推定责任。

雇主与雇员关系是经济活动中普遍存在的社会关系。

雇主对雇员发生两种法律责任关系：一为雇主对雇员的内部责任，如工伤损害赔偿等；一为雇主对雇员对第三人侵权责任的承担。

前者发生在雇主和雇员之间，即雇主向雇员承担的源于其对后者的人身保护义务而生的责任形式。

后者为“雇主对雇员在从事雇用活动中致人损害的行为承担赔偿责任”［1］（p293），即雇主代责任。

本文研究雇主对第三人承担的代责任问题。

一、雇主责任归责问题的提出及我国的规定。

雇主责任附着于雇用制度之中，严格的说是现代社会才有的一个问题：雇主代替雇员担负责任，本质上是一个责任的转移问题，其成立前提要求雇员有承担责任的独立性，即雇员本身是能够成为责任主体的，不过因为某种法律的衡量对其责任进行了转承。

古罗马时期，法律和生活中虽有雇用关系，但受雇人不具法律上的人格，不能成为独立的责任主体，自然不可能出现不同主体间责任的转移。

到了近代，随着现代工业的发展，公民权及人格平等确立，且雇用关系日益重要和普遍，作为独立的责任主体的雇员开始和作为独立责任主体的雇主在责任人格上发生竞合，如何确定和分配雇员对第三人的职务侵害责任方才成为法律需要解决的问题。

雇主责任在各国立法中均已确立，但各自对其范围、成立条件、证明方式等都有很大区别。

尤其是各国对雇主责任的归责原则在规定上不同，法律上的归责原则是指对雇员职务侵权行为，雇主应依法承担责任的条件和标准的诸原则、规范［2］（p18）。

合理的归责原则的设定是雇主责任的基础和核心部件，“决定着侵权行为的分类，也决定着责任构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据，等等”［3］（p250－260）。

《民法通则》第43条和第121条确立了企业法定代表人及国家机关对其工作人员的雇主责任，虽然其适用范围有所限制，但可以进行扩大解释，推出更为一般的雇主责任的法理。

2003年最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第9条，首次确立了适用于一般的雇主责任规则，规定了雇主连带责任及雇主追偿权。

这种雇主连带责任的形式与各国通行的立法有很大差异，其合理性需要进一步的论证，而且雇主连带责任的适用范围和条件也很受限制，不是一条可规范一般雇主责任的规则。

二、雇主责任归责原则的几种立法类型。

为认识各种可行的归责原则的类型，寻找合理的分配雇员责任的形式，以下考察几种通行的雇主责任归责原则的立法类型。

大体上说，通行的雇主责任的归责，分为无过错责任、严格责任、过错推定责任三类，我国台湾地区实行的公平责任归责制度具有代表性，另列为一类。

（一）无过错责任———法国法中的雇主责任归责原则。

《法国民法典》第1384条规定了雇主责任。

对这种责任的性质，法国有不同认识，通说趋于危险责任论，认为雇主责任并“不是建立在雇主……的某种过错的基础上，……仅仅是一种危险责任。

”［4］（p188）危险责任，按张民安的见解，等同于英美法中的严格责任，张新宝则认为近于无过错责任。

这种危险责任不以雇主有选任或监督雇员上的过失为成立要件，即使雇主尽到相当的注意义务，仍不免责，可见法国关于雇主责任的规定之严格程度。

（二）严格责任———英美法中的雇主责任归责原则。

普通法中，雇主代替雇员承担的因于后者的职务的损害责任，一般适用判例法中的转承债务（vicariousliability）规则。

所谓转承债务，依史尚宽教授观点，是雇用人的代理责任形式［1］（p297）。

与史尚宽一致，王泽鉴教授视之为代负责任，“vicarious liability，论其性质，系属一种无过失责任，雇用人不得主张选任或监督受雇人已尽相当注意而免责；雇用人本身虽无任何过失，仍应就受雇人之行为负责”。

对这种严格责任，美国学者vincent r.johnson认为仅在产品缺陷责任及雇主责任两种情形适用［5］（p162）。

这种观点也受到了张新宝教授的肯定［2］（p156）。

然而，对此另有不同的认识。

王利明教授认为“代负责任仍没有超出过错责任的范围，即完全可以用过错责任来解释。

在代负责任中，原告要证明被告的雇用人在雇用期间因过错的行为造成了损害，然而，被告（雇用人）之所以要对受雇人的行为负责，根本在于其过错。

”［6］（p9）英国教授prosser的观点吸收了两方面的认识：一方面雇主对第三人承担的责任是一种严格责任形式，因其本身并无道德上的应受责难性；但在另一方面，这种责任从发生的起始处看，是由雇员的过错行为产生的，因此也不能说完全没有过错的因素在内。

以上两种解释，笔者认为并非是相互冲突的。

史、王两位台湾学者是对雇主本身承担责任的形式特征进行归纳；而后一种观点的学说则将雇主责任方置于受害者—受雇用人—雇用人的责任传导的结构之中，看到了严格责任是过错责任的转化形式，并不脱于过错责任范畴。

总之，英美法对雇主责任的归责采取严格责任，虽然具有无过错的形式，但仍以过错为基础。

这种规则下的雇主，仅能在不可抗力、受害人的过错、第三人的过错等方面提出抗辩。

（三）过错推定责任———德、日法中的雇主责任归责原则。

除前两种外，最重要的归责方式是过错推定责任原则，德国、日本等大陆法国家采取此种法例，以《德国民法典》第831条及《日本民法》第715条的规定最为典型。

过错推定责任要求：雇主应对受其雇员职务行为后果承担责任；当其尽到相当注意及监督之责任时，则可免责。

过错推定责任，实质是强调雇主在选任及监督上的义务，这种义务的举证责任归属雇主，当发生雇员损害时，法律推定雇主在选任及监督上存在过错，从而应担责。

这种归责原则明显严于过错归责，减轻了受害人的举证负担，有利于保护受害人及不特定的社会利益。

这种立法例有以下三个特点：（1）过错推定。

雇主依法负有选任或监督义务；当发生雇员职务侵害时，推定雇主过错，承担责任。

受害人无须举证，即举证责任倒置；（2）抗辩的法定化。

法律直接规定抗辩事由；（3）强调雇主有无过错，对雇员则无明确要求。

（四）公平责任———以台湾地区法律中雇主责任归责原则为例。

针对前述几类雇主责任归责方式对雇主过于严格的弊端，一些法域，如我国台湾地区，纷纷采取过错推定与衡平责任相结合的立法体例，以更为公平的分配责任和利益，防治对雇主责任的滥用。

我国台湾地区“民法典”第188条规定，如果因雇主行使法定抗辩权，证明其无过错，而无人承担损害责任时，经当事人申请，审理法院可依公平原则根据当事人间的经济状况，对损害进行共同分担。

对这种公平责任的方式，王泽鉴教授认为因有该规定，则受害人可以不论雇主有无过失，都可以申请法院判决雇主承担一定之责任，从而实质上具有无过错责任的意味：“假若雇用人举证不能使法院确信，或法院基于政策上的考虑，对举证责任特别严格要求，则雇用人虽无过失，仍应负责。

又依第188条第2款规定，雇用人纵能免责，法院亦得受害人之声请，另其为全部或者一部之损害赔偿，由是现之，本条规定与无过失责任，已甚接近。

”［7］（p74）但如果将第188条的规定与法国无过错责任及英美严格责任相比较的话，不难发现，台湾地区立法对雇主赋予了较大的抗辩空间，从而一定意义上减轻了雇主承担的责任，更有利于雇主在选用和监督雇员，以及雇员在与第三人进行职务行为时，更为谨慎，从而减少侵权及损害性结果的发生，体现出了对雇员侵害行为引发的责任后果在雇主、雇员间的公平担负，是一种公平责任原则的体现。

总之，各国的立法都体现了对雇主严格要求其承担责任的倾向，体现了保护受害人的利益的立场，这是其基本面；另一方面，各国根据其自身情况，分别对雇主责任的严格性进行了一些限制，表现在雇主责任抗辩等规定上。

三、过错推定责任原则的选择。

从以上四类雇主责任归责原则看，雇主都应对外承担责任；至于举证责任的分配，抗辩情事的种类等，则有不同，但都与我国《解释》中雇主连带责任相去甚远。

《解释》中的雇主连带责任原则，虽然有利于保护债权人的利益，由于设定了连带责任，使得责任主体较为复杂。

同时，雇主责任的法理基础在于民事法律人格的理论，模糊了雇员作为独立自然人与其作为雇主使用人的两种人格或地位，实际上反映了对雇员法律地位和性质的不清晰的认识。

对此种之不足，学者普遍要求立法完善。

但由于分歧，还未有统一的认识：（一）无过错责任原则。

有学者主张无过错责任原则，雇主应对雇员职务侵权承担责任，不得以已尽相当之选任和监督义务为由抗辩［8］（p259）。

这体现在《中国民法典·侵权行为编草案建议稿》（简称“社科版草案”）第五十三条规定中：“使用人对被使用人在执行职务活动中给他人造成的损害承担民事责任。

侵权行为之构成以过错为要件而被使用人在执行职务活动中没有过错的，使用人不承担民事责任。

”［9］（p23）此规定有两层意思：第一，使用人对被使用人，即雇主对雇员的职务行为对外承担责任；第二，对外承担责任的条件是被使用人具有过错。

前者体现雇主无过错责任；后者是对雇主责任的限制。

（二）过错推定原则。

一些学者，如王利明、杨立新等，主张以过错推定原则为主兼采公平原则；认为雇主可以进行无过失抗辩，即尽到相当的选任及监督义务，否则，仍应承担责任［10］（p21）。

集中体现在《中国民法典·侵权行为编草案建议稿》（简称“人大版草案”）之第六十三条规定：“雇员因执行雇用活动造成他人损害的，雇主应当承担民事责任。

但雇主能够证明自己没有选任、监督上的过失，不承担民事责任。

”［11］（p403）虽然过错推定原则赋予雇主一定的抗辩空间，但过错推定的设定，并未放松对雇主责任严格性，有利于加强雇主选任及监督责任，使其保留证据，有利于廓清最终责任的归属。

此外，雇主过失的法律推定，使受害人不需为此举证，减轻了负担，有利于保护受害人的利益。

同时，以民事法律公平责任的一般原则为补充，责任视当事人各方经济状况及实际损失公平分担，可补充过错推定责任的具体适用的不足。

对国内不同主张和国外不同的立法路径选择，笔者认为我国更宜采取过错推定责任原则为归责原则：第一，法律正当性，即司法解释的立法基础的缺失。

现有的规范，只是一条司法解释的规则，依照我国相关法律，司法解释只能对已有之立法规范进行解释、说明及界定，但对未立法的事项进行的司法解释，无疑在合法性上是有瑕疵的，超越了司法机关的权限。

我国当前在立法中并无有关雇主责任的明文规定，所以该司法解释需要转化为立法。