论雇主责任的归责原则

摘要：雇主代责任，即雇主就其雇员的职务行为对他人造成的损害所应负担赔偿的责任，是现代法律发展的共同趋势。然而对于雇主责任的归责原则，各国规定各不相同，我国理论界也有很大的争议。从比较法上的考察以及对我国理论界两种代表性主张的评析，可以得出我国雇主责任的归责原则应为过错推定责任原则，并且需要对过错推定原则进行评析。

关键词：雇主责任；无过错责任；过错推定责任。

雇主与雇员关系是经济活动中普遍存在的社会关系。雇主对雇员发生两种法律责任关系：一为雇主对雇员的内部责任，如工伤损害赔偿等；一为雇主对雇员对第三人侵权责任的承担。前者发生在雇主和雇员之间，即雇主向雇员承担的源于其对后者的人身保护义务而生的责任形式。后者为“雇主对雇员在从事雇用活动中致人损害的行为承担赔偿责任”［1］（p293），即雇主代责任。本文研究雇主对第三人承担的代责任问题。

一、雇主责任归责问题的提出及我国的规定。

雇主责任附着于雇用制度之中，严格的说是现代社会才有的一个问题：雇主代替雇员担负责任，本质上是一个责任的转移问题，其成立前提要求雇员有承担责任的独立性，即雇员本身是能够成为责任主体的，不过因为某种法律的衡量对其责任进行了转承。古罗马时期，法律和生活中虽有雇用关系，但受雇人不具法律上的人格，不能成为独立的责任主体，自然不可能出现不同主体间责任的转移。到了近代，随着现代工业的发展，公民权及人格平等确立，且雇用关系日益重要和普遍，作为独立的责任主体的雇员开始和作为独立责任主体的雇主在责任人格上发生竞合，如何确定和分配雇员对第三人的职务侵害责任方才成为法律需要解决的问题。

雇主责任在各国立法中均已确立，但各自对其范围、成立条件、证明方式等都有很大区别。尤其是各国对雇主责任的归责原则在规定上不同，法律上的归责原则是指对雇员职务侵权行为，雇主应依法承担责任的条件和标准的诸原则、规范［2］（p18）。合理的归责原则的设定是雇主责任的基础和核心部件，“决定着侵权行为的分类，也决定着责任构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据，等等”［3］（p250－260）。

《民法通则》第43条和第121条确立了企业法定代表人及国家机关对其工作人员的雇主责任，虽然其适用范围有所限制，但可以进行扩大解释，推出更为一般的雇主责任的法理。

2003年最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第9条，首次确立了适用于一般的雇主责任规则，规定了雇主连带责任及雇主追偿权。这种雇主连带责任的形式与各国通行的立法有很大差异，其合理性需要进一步的论证，而且雇主连带责任的适用范围和条件也很受限制，不是一条可规范一般雇主责任的规则。

二、雇主责任归责原则的几种立法类型。

为认识各种可行的归责原则的类型，寻找合理的分配雇员责任的形式，以下考察几种通行的雇主责任归责原则的立法类型。

大体上说，通行的雇主责任的归责，分为无过错责任、严格责任、过错推定责任三类，

我国台湾地区实行的公平责任归责制度具有代表性，另列为一类。

（一）无过错责任———法国法中的雇主责任归责原则。

《法国民法典》第1384条规定了雇主责任。对这种责任的性质，法国有不同认识，通说趋于危险责任论，认为雇主责任并“不是建立在雇主……的某种过错的基础上，……仅仅是一种危险责任。”［4］（p188）危险责任，按张民安的见解，等同于英美法中的严格责任，张新宝则认为近于无过错责任。

这种危险责任不以雇主有选任或监督雇员上的过失为成立要件，即使雇主尽到相当的注意义务，仍不免责，可见法国关于雇主责任的规定之严格程度。

（二）严格责任———英美法中的雇主责任归责原则。

普通法中，雇主代替雇员承担的因于后者的职务的损害责任，一般适用判例法中的转承债务（vicariousliability）规则。所谓转承债务，依史尚宽教授观点，是雇用人的代理责任形式［1］（p297）。与史尚宽一致，王泽鉴教授视之为代负责任，“vicarious liability，论其性质，系属一种无过失责任，雇用人不得主张选任或监督受雇人已尽相当注意而免责；雇用人本身虽无任何过失，仍应就受雇人之行为负责”。对这种严格责任，美国学者vincent r.johnson认为仅在产品缺陷责任及雇主责任两种情形适用［5］（p162）。这种观点也受到了张新宝教授的肯定［2］（p156）。

然而，对此另有不同的认识。王利明教授认为“代负责任仍没有超出过错责任的范围，即完全可以用过错责任来解释。在代负责任中，原告要证明被告的雇用人在雇用期间因过错的行为造成了损害，然而，被告（雇用人）之所以要对受雇人的行为负责，根本在于其过错。”［6］（p9）英国教授prosser的观点吸收了两方面的认识：一方面雇主对第三人承担的责任是一种严格责任形式，因其本身并无道德上的应受责难性；但在另一方面，这种责任从发生的起始处看，是由雇员的过错行为产生的，因此也不能说完全没有过错的因素在内。

以上两种解释，笔者认为并非是相互冲突的。史、王两位台湾学者是对雇主本身承担责任的形式特征进行归纳；而后一种观点的学说则将雇主责任方置于受害者—受雇用人—雇用人的责任传导的结构之中，看到了严格责任是过错责任的转化形式，并不脱于过错责任范畴。总之，英美法对雇主责任的归责采取严格责任，虽然具有无过错的形式，但仍以过错为基础。这种规则下的雇主，仅能在不可抗力、受害人的过错、第三人的过错等方面提出抗辩。

（三）过错推定责任———德、日法中的雇主责任归责原则。

除前两种外，最重要的归责方式是过错推定责任原则，德国、日本等大陆法国家采取此种法例，以《德国民法典》第831条及《日本民法》第715条的规定最为典型。过错推定责任要求：雇主应对受其雇员职务行为后果承担责任；当其尽到相当注意及监督之责任时，则可免责。过错推定责任，实质是强调雇主在选任及监督上的义务，这种义务的举证责任归属雇主，当发生雇员损害时，法律推定雇主在选任及监督上存在过错，从而应担责。这种归责原则明显严于过错归责，减轻了受害人的举证负担，有利于保护受害人及不特定的社会利益。