论我国竞争法视野下的商业秘密

论我国竞争法视野下的商业秘密摘要：商业秘密权是一种重要且个性化特征较为突出的知识产权，商业秘密与竞争法之间既有一致的一面又有冲突的一面。

商业秘密的竞争法调整至少包括商业秘密的反不正当竞争法保护和商业秘密滥用行为的反垄断法规制两个层面，目前人们较为关注前者。

在继续加强商业秘密保护时应注重把握好合理与适度，同时借鉴国外的相关经验，构建我国商业秘密滥用行为的反垄断法规制制度。

关键词：商业秘密，竞争法，反不正当竞争法，反垄断法在知识经济和信息化时代的今天，商业秘密作为一种重要的信息其价值日益凸显，其在性质上属于知识产权的观点已经为大多数国家的理论界和实务界所接受。

而知识产权与竞争法之间的关系既有一致的一面，又有冲突的一面。

知识产权是民事主体对其智力成果享有的一种专有性财产权，属于私权。

知识产权法可以被理解为鼓励创新、促进科技进步的激励机制和利益平衡机制，属于私法。

通常认为竞争法主要包括反不正当竞争法和反垄断法两部分，前者主要是从维护诚实信用的商业道德出发，规制不正当竞争的行为；后者主要是规制垄断行为（即限制竞争行为），以保证市场竞争的充分性、有效性。

可以说，竞争法的主要目的是维护自由、公平、有效的市场竞争环境，保护经营者、消费者的合法权益，兼有公法、私法的性质（其中反垄断法的公法色彩更为浓厚）。

知识产权保护制度激励权利人不断创新，在市场经济时代，创新的智力成果（尤其是技术等）又往往会体现到具体的产品中并融入市场流通，进而接受市场的选择。

换句话说，权利人及其知识产权将加入到市场竞争的行列，知识产权的保护也就相应地进入了竞争法（主要是反不正当竞争法）的视野。

在知识产权法与反不正当竞争法的关系方面，郑成思先生曾做过精彩的阐述，他认为“实际上，单行的知识产权法与反不正当竞争法之间并不存在一个谁挤占了谁的位置的‘关系’问题。

而是后者（或后者的一部分内容）对前者如何给与补充的问题。

”[1] “对知识产权给与‘反不正当竞争的附加保护’，只是要求反不正当竞争法中订有足够的条款（哪怕这部分条款只占全法很小一部分）去补充知识产权单行法之‘漏’”。

[2]同时，知识产权又是一种垄断权，“从本质上说，是为了不让竞争对手销售自己的产品或商品而拥有的一种垄断顾客的权利”。

[3]正是由于知识产权具有较浓的“垄断”色彩，它才会受到竞争法的特别关注。

在市场竞争中，权利人为了追求利益的最大化，也就不可避免地存在滥用权利限制竞争的可能性，这也将进入竞争法（主要是反垄断法）的视野。

反过来，竞争法又力图营造良好的竞争环境，通过维系自由、公平、有效的市场竞争环境给知识产权人以竞争的压力，有利于知识产权人智力成果的价值通过市场竞争得到实现并受到保护，也就有利于进一步激励人们进行创新，促进科技进步，这就表现出了与知识产权的一致性。

此外，知识产权保护与竞争法的一致性也表现为它们均具有保护消费者的目的和功能。

可见，知识产权与竞争法具有相当复杂的联系，二者关系的协调将成为一个重要的问题。

上述关于知识产权与竞争法的关系的一般分析同样适用于商业秘密，但是由于商业秘密权与传统的知识产权（专利权、商标权、版权）相比是极富个性的一项权利，[4]它的产生天然地和现实地与竞争法紧紧地联系到了一起（起初主要是与反不正当竞争法）。

正如有的学者指出的，“营业秘密[5]渊源于古罗马时代，竞业者以恶意引诱或强迫对方之奴隶泄漏营业秘密之不正竞业行为，法律赋予奴隶所有人‘奴隶诱惑之诉’（actio servi corrupti），得请求双倍之损害赔偿。

”[6] “足见，营业秘密的保护，自始即具有维护商业道德及竞争秩序之寓意。

”[7]这就决定了商业秘密与竞争法的关系问题具有自身的独特之处和研究价值。

二、商业秘密竞争法调整制度的具体分析㈠商业秘密的反不正当竞争法保护在现行立法中，大多数国家都是把商业秘密的保护纳入反不正当竞争法体系之下。

既然商业秘密是一种财产权，属于知识产权的范畴，但是为什么大多数国家的立法及实践又都是从反不正当竞争法角度进行反向性保护而不选择直接从财产层面进行立法保护呢？主要有以下几个原因：其一，这是由商业秘密的基本特征决定的。

商业秘密是知识产权家族中较为特殊的一个类型，与传统的知识产权相比具有较多的个性化特征，也就难以生硬地套用传统知识产权法的立法模式。

商业秘密的根本特征之一为“秘密性”，其内容处于“隐匿”状态，其权利界限也就无法明确划定，属于“从来没有，也不可能通过划定产权而得到保护”的财产。

[8]而“财产的保护以清晰的产权为前提，必须具有可辨识的特征，能够观察和测度”，[9]比如专利权的权利界限可以通过专利说明书得以界定和限制等。

商业秘密权利界限及具体内容往往只能在具体的案件中才能得以确定，所以不是特别适宜直接从财产层面进行立法。

其二，商业秘密侵权行为的特点也是重要因素之一。

“秘密性”是商业秘密“价值性”的保证，一旦泄密，整个商业秘密的价值很有可能就会荡然无存，正如有的学者指出的，“不泄密也就是保护财产”。

[10]因而，商业秘密保护的最有效的方式是对侵权行为进行设防式的调整、规制。

另外，由于商业秘密具有非独占性，他人可以通过反向工程、独立开发等方式获得同样的产权，也可以通过泄密、复制等不正当的手段取得，由于商业秘密处于秘密状态，举证证明他人采取的到底是合法手段还是不正当手段的成本往往是比较高昂的，“商业秘密保护的高排他性成本，意味着他人‘搭便车’的相应增加”。

[11]因而，借助反不正当竞争法，从反向的角度来约束他人违反商业道德的行为反倒成为一种更为理性的选择。

其三，商业秘密与市场竞争之间的本质性联系也是决定性因素之一。

商业秘密的产生是以竞争的存在为条件的，如果没有竞争，没有竞争者之间的差异性、能力高低之分，也就不会有商业秘密了。

正如有的学者指出的：“如果参与竞争的多数竞争者或团体的技术水平相差无几，则秘传也就会消失。

……商业秘密不过是相对的‘秘密’而已。

”[12]商业秘密的价值性（能够给权利人带来现实的或潜在的利益或竞争优势）正是产生于竞争者之间水平、能力的差异。

另一方面，竞争者为了获取更多的竞争优势，必然会加大研发力量进行反向工程、独立开发等，时间长了，就会出现一种商业秘密由秘密向常识转化的过程，转化一旦完成，原来的秘密信息也就不再是商业秘密了，新的秘密信息会不断产生，这一良性循环自然会推动科技创新、经济发展。

商业秘密的存在离不开竞争，竞争者在为获得更多的竞争利益而绞尽脑汁的时候，也正是不正当竞争行为最容易发生的时候，用反不正当竞争法来进行专项规制也就显得十分必要了。

由以上分析可以看出，将商业秘密纳入反不正当竞争法的视野进行调节，主要是立足于商业秘密自身的基本特点，从更有利于权利人利益保护的角度出发做出的一个选择。

商业秘密的保护是必要的，而且要达到一定的高度，尤其是现在我国企业的商业秘密保护的意识还比较淡薄、[13]侵权现象较为严重的情况下更是如此。

然而，任何权利的保护都有一个合理与适度的问题，商业秘密的滥用行为同样是一个不能忽视的问题，而且很多国家和地区都已经进行了这方面的立法和实践。

㈡商业秘密滥用行为的反垄断法规制“知识产权的不正当行使，即知识产权的滥用，就是指知识产权的权利人在行使其权利时超出法律所允许的范围或者正当的界限，损害他人利益和社会公共利益的行为。

”[14]商业秘密权是一种知识产权，其滥用行为的含义亦如此。

可见，商业秘密滥用行为的着眼点在于商业秘密权的行使问题上，而这也正是反垄断法所关注的地方，因而商业秘密滥用行为构成商业秘密与反垄断法之间的连接点。

例如，微软公司曾经以互操作信息是开放源代码项目属于商业秘密为由，拒绝向Samba 提供许可。

在欧盟诉微软垄断案中，微软的一个抗辩理由就是他的所有微软协议是具有重大价值的商业秘密。

商业秘密的滥用行为实际上包含多种情形。

由于商业秘密的秘密性和范围的广泛性，现实中很多人随意把商业秘密的范围扩大化，把很多本不应属于商业秘密范畴的信息装入商业秘密的口袋中，并主张自己本不应享有的权利；有的企业以保护自己的商业秘密为由签订内容不尽合法的保密合同和竞业禁止协议，随意限制员工的自由择业权；现实中，有的企业为了抑制竞争者的竞争优势，经常以商业秘密受到侵犯为由滥用自己的诉讼权利，企图给他人造成信誉上与经济上的损失，进而达到置其于不利情形的目的；更有权利人利用商业秘密给自己带来的竞争优势，实施垄断行为限制竞争，包括滥用商业秘密给自己带来的优势地位、明示或默示的联合限制竞争行为等。

商业秘密滥用行为的多样性决定了对其进行调整的法律也将会是多样化、多层次性的。

我们至少可以用民法（含侵权法、合同法）、反不正当竞争法、劳动（合同）法、反垄断法甚至商业秘密单行法来进行调整。

但通观这些滥用的情形，它们中的大部分又都会直接或者间接的影响到市场竞争的正常运转，也就是说，它们或多或少应当受到规制市场竞争的法律的调整。

而且，由于竞争政策是各国基本的公共政策，这也决定了竞争法（主要是反垄断法）对商业秘密滥用行为的规制是一种重要的和比较基本的方式。

商业秘密滥用行为的反垄断法规制实质上也是实现商业秘密保护体系中利益平衡的一种方式。

商业秘密的保护涉及到多种利益群体，至少包括商业秘密权利人、竞争者、消费者、职工等利益群体。

而且，由于商业秘密的秘密性特点，给予其过强的保护会导致信息的隐匿化，这样是不利于整个社会价值的提升的。

商业秘密制度本身已经有了部分利益平衡的调节机制，比如商业秘密权利人不能排除他人通过反向工程获取该秘密信息，也不能阻止别人进行独立的开发等。

但是，仅有这些制度本身的调节还是远远不够的，尤其是在商业秘密权利人利用竞争优势等限制竞争、损害其他权利人和社会公众的利益的行为时它们往往是无能为力的，而利用反垄断法来规制这一行为正好能够更好地实现利益的平衡。

目前，商业秘密的滥用行为已经在许多国家和国际组织中受到了关注。

欧共体委员会早在1988年11月就颁布了《对专有技术许可协议适用第85条（3）的条例》（556/89号），1996年1月又颁布了《对技术转让协议适用第85条（3）的条例》（240/96号），对前者和关于专利成批豁免的2349/84号协议进行了整合。

2004年4月，欧共体委员会又通过了《关于技术转让协议适用条约第81条第3款的772/2004号条例》，取代了第240/96/号条例。

日本公平交易委员会在1999年颁布了《专利和技术秘密许可协议的反垄断法指南》。

这些条例都对商业秘密许可中的滥用商业秘密限制竞争行为及其豁免进行了较为详细的规定。

美国的司法部和联邦贸易委员会在1995年颁布了《知识产权许可的反托拉斯法指南》，对包括商业秘密权在内的知识产权滥用的情形进行了规制。

这些文件都是直接从反垄断法角度对技术秘密许可中的限制竞争行为进行规制的。