牵连犯定罪量刑之价值定位与模式选择——试评新刑法牵连犯条款

第三，牵连犯数罪并罚原则与连续犯、吸收犯处断原则的平衡。牵连犯与连续犯、吸收犯在刑法理论上作为处理时的一罪，既然牵连犯实行数罪并罚的处断原则，那么连续犯、吸收犯是否同样适用呢？对此，笔者认为，答案是否定的。因为：第一，连续犯数行为的同质性决定其在处罚时以一罪处断。连续犯，是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态（注：赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社，第236页。 ）。连续犯的法律特征是数个犯罪行为必然触犯的同一罪名。该特征是由连续犯在主观上须基于连续意图下的数个同一故意，在客观上须实施数个性质相同的犯罪构成要件所决定的。所谓同一罪名，是指犯罪性质完全相同的罪名即同质之罪。而决定犯罪性质的唯一根据，是法律规定的犯罪构成。从这一意义上讲，连续犯行为是若干个犯罪构成完全相同的同质之罪在次数上的重复和数量上的叠加，并且这种行为数量的积累并未改变犯罪行为的质的规定性，即并未改变犯罪构成。连续犯的这一法律特征与牵连犯中方法行为或结果行为同目的行为分别符合各不相同的数个犯罪构成即牵连犯行为属异质数罪是完全不同的。因此，对连续犯以一罪处断是适宜的。第二，吸收犯中各犯罪行为的基本性质的一致性，决定处断时从一重罪处断。所谓吸收犯，指行为人实施数个犯罪行为，因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系，从而导致其中一个不具有独立性的犯罪，被另一个具有独立性的犯罪所吸收，对行为人仅以吸收之罪论处，而对被吸收之罪置之不论的犯罪形态。（注：赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社，第237页。 ）。在吸收犯中，行为人所实施的数个犯罪行为必然侵犯同一或相同的直接客体，并且指向同一的具体犯罪对象。这是吸收犯的基本构成特征之一。无论既遂犯吸收未遂犯或预备犯，还是主犯吸收从犯或胁从犯，吸收犯各行为的犯罪构成的基本性质仍是一致的，只是相同犯罪构成在犯罪形态的不同阶段以不同形式表现或在共同犯罪中行为人发挥不同作用阶段呈现出不同形式而已。也正是在这一点上，牵连犯数行为的犯罪构成基本性质的各不相同性，即犯罪构成异质性与吸收犯各行为犯罪构成的同质性产生了明显区别。因此，对吸收犯，仍以一重罪处断是符合吸收犯的法律特征的，这一处断原则与牵连犯的数罪并罚的处断原则也并不矛盾。
（适用“数罪并罚”的处断模式。根据“有罪必定”的原则，对于牵连犯中诸行为，只要符合了犯罪构成各要件，且各行为的犯罪构成基本性质各不相同，则有对诸行为分别定罪的必要性、必然性，即应根据各行为所触犯的刑法分则条文分别予以定罪量刑，然后，按数罪并罚的原则决定实际执行的刑罚。这一点与新刑法第157条、第198条的处断原则完全一致。 这两个条文为对牵连犯实行数罪并罚提供了可供参照的范本。
第二，“有罪必定”及其推导出的数罪并罚原则是对犯罪构成作为定罪的规格、尺度，在犯罪论中的核心地位的维护。在我国刑法理论界，犯罪构成指导定罪的核心地位早已牢固树立。不但刑法分则中的各种犯罪具备完整的犯罪构成要件，而且刑法总则中，一人犯数罪，共同犯罪，犯罪未完成形态等问题也作为修正的犯罪构成形式。可见，犯罪构成是定罪的基本依据。同时，凡具备了基本性质各不相同的犯罪构成的诸行为皆应定罪，也是犯罪构成指导定罪的应有之义。在牵连犯行为中，行为人实施的两个以上的行为侵害的是不同性质的直接客体，触犯的是不同罪名，且行为人主观上在一个主要犯罪目的的支配下又派生出几个其他不同的犯罪故意。可见，牵连犯数行为的犯罪构成的基本性质是不相同的，因此，牵连犯是实质数罪且为异质数罪，根据犯罪构成定罪的标准，牵连犯这种异质数罪的情况当然构成了数罪并罚的前提。否则，便无疑是对犯罪构成指导定罪的核心地位的间接否定。
第二，数罪并罚模式的适用，不会否定牵连犯行为的特征。若将牵连犯行为皆以数罪并罚处断，是否会否定牵连犯行为本身的特征呢？我们认为不会。因为，牵连犯行为人主观上只有一个犯罪目的，其方法行为或结果行为最终都是服从和服务于目的行为的。从这一意义上讲，同一种犯罪行为，若在牵连犯中成为了方法行为或结果行为，那么它所承担的犯罪功能、所要达到的犯罪目的，它与目的行为的配合程度，与它在非牵连犯的条件下是不同的。并且，牵连犯的方法行为或结果行为，在目的行为的引导下，又有其自身的走向和犯意展开过程。这一点与一般的数犯罪行为是有区别的。
第三，在牵连犯中确立“有罪必定”、“数罪并罚”原则是罪刑相适应原则的客观要求。97年刑法再次明确将罪刑相适应作为我国刑法的基本原则。这一原则要求在对犯罪分子裁量刑罚时，应当根据其所犯罪行和承担的刑事责任而定，以保证刑法的公正性、合理性和司法裁判的权威性。传统刑法理论认为，对牵连犯应“从一重处”，其主要理由是行为人的主观恶性和客观危害性较之普通数罪为小。但笔者认为，犯罪的社会危害程度，主要取决于犯罪的性质、情节及实际损害结果等，而不是取决于数罪之间的牵连关系。而且，牵连犯既然是异质的数罪，则其行为社会危害程度、行为人主观恶性等方面都比单纯的一罪更重。就行为社会危害性而言，牵连犯数行为侵犯了数个不同的直接客体，并且还可能分次分阶段地在不同时间实施，因此社会危害程度比一罪大。就行为人主观恶性而言，牵连犯行为人在支配目的行为的故意之外，还有手段或结果的故意，由此体现的反社会性也比一般罪犯大得多。因此，按照罪刑相适应的原则的要求，对牵连犯采用数罪并罚更合乎罪刑相当原则的要求（注：杨子良：“论牵连犯处罚原则”，《法制日报》1997年4月5日第7版。）。
牵连犯定罪量刑之价值定位与模式选择——试评新刑法牵连犯条款
作者：向朝阳/莫晓宇
（一）关于价值定位问题。
第一，在牵连犯理论中树立“有罪必定”的观念，能更好地满足刑法功能的实现。长期以来，“罚当其罪”的道义报应观已深深扎根于人们的思想观念中，并成为人们对刑法产生信赖情结的重要原因。但作为“罚当其罪”的逻辑前提是“有罪必定”。所谓“有罪必定”应理解为在行为人数行为中，凡独立地符合某种罪的犯罪构成，就应当将该行为单独予以定罪量刑。“罚当其罪”从“如何罚”的角度探讨了犯罪行为与刑罚处罚之间动态平衡的互动关系，这种互动关系是以刑罚对犯罪行为的亦步亦趋、互为因果为特征的。“有罪必定”则从“为何罚”的角度探讨了行为与定罪之间的因果关系，为“罚当其罪”的动态平衡提供前提。离开了“有罪必定”观念孤立地认识“罚当其罪”势必会影响刑法的评价与指导功能（而该两项功能在刑法中又有着不可替代的重要作用），使刑法打击犯罪、预防犯罪的作用大打折扣。这一点我们已在前面论述中提及，故不再过多阐述。相反将“有罪必定”思想引入牵连犯中，则可有效增强刑法的评价、引导功能，强化对未然犯罪的震慑力，更好地实现一般预防，并最终实现刑法的终极目标。意大利法学家贝卡利亚在著作《论犯罪与刑罚》的“刑罚的确定性和必定性”一章中写道：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性……，因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。”（注：贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社，第59页。）贝卡利亚的这句话不妨在此作为笔者所提的“有罪必定”原则的一个注脚吧。