知识产权法官造法批判-中国法学
知识产权司法审判中的机会主义行为及其规制
ｏ ｐ ｐ ｏ ｒ ｔ ｕ ｎ ｉ ｓ ｍ．Ｓ ｉ ｎ ｃ ｅ ｏ ｐ ｐ ｏ ｒ ｔ ｕ ｎ ｉ ｓ ｉ ｔ ｃ ｊ ｕ ｄ ｉ ｃ ａ ｔ ｕ ｒ ｅ ｃ ｏ ｎ ｎ ｉ ｖ ｅ ｓ ａ ｔ ｏ ｐ ｐ ｏ ｒ ｔ ｕ ｎ ｉ ｓ ｉ ｔ ｃ ｌ ａ ｗｓ ｕ ｉ ｔ ， ａ ｎ ｄ ｄ ａ ｍａ ｇ ｅ ｓ ｈ ｔ ｅ ｌ ｅ ｇ ａ ｌ ａ ｎ —
不确 定 性 的 完 美 融 合 。
关键词 ：机会主义 ； 知识产权 ；司法 中图分类号 ： １ ） ９ １ ３ ． ４ 文献标识码 ： Ａ 文章编号 ： １ ６ ７ ２ —１ ０ ｌ ２ （ ２ ０ １ ５ ） ０ ３ ’ ＿ ０ ０ ２ ３ ８
Ｏｐ ｐｏ ｒ ｔ ｕ ｎ ｉ ｓ ｔ ｉ ｃ Ｂｅ ｈ ａ ｖ ｉ ｏ ｒ ｉ ｎ ｔ ｈ ｅ Ｉ ｎ ｔ ｅ ｌ ｌ ｅ ｃ ｔ ｕ ａ ｌ
知 识产 权 司 法 审 判 中的机 会 主义 行 为 及 其 规 制
。 刘 强 李 丽 芳 马德 帅
（ 中南大学 法学 院，湖南 长沙 ４ １ ０ ０ ８ ３ ）
摘 要 ：知识产权案件 中司法审判的机会主义行为是指法 官为追求期望 的司法 结果 包 括机械 地遵循指 导性案例 、 同一 法官对 同类案件可 能不 同 判决 以及裁 判过程 中的模板 化。除知识 产权存在 无形性、 法律状 态和保 护范 围不确定 性等独特 性之外 ， 交易专用性 资产和理论解释 的分 歧也会 推动机 会主义 司法行 为 的发 生。机 会 主义 司法纵容 了机会 主义 诉讼 ， 损害 法律权 威性， 必须通过 制度 的完善加 以抑制。可以通过采取建 立 同类案件 判决评价机 制、 判决 公开 化、 培 养法官司法人格、 确保 司法独立等措施 ， 规制机会 主义知识产 权 司法 行为 ， 实现 法律确定 性 与
知识产权法复习资料
知识产权法复习资料目录1. 知识产权法概述 (2)1.1 知识产权的定义 (3)1.2 知识产权的种类 (3)1.3 知识产权的法律保护 (4)2. 著作权法 (6)2.1 著作权的定义 (7)2.2 著作权的主体和客体 (8)2.3 著作权的取得和期限 (10)2.4 著作权的保护范围和限制 (11)3. 专利法 (11)3.1 专利的定义 (12)3.2 专利的类型和申请程序 (13)3.3 专利的审查和授权 (14)3.4 专利的保护和维护 (15)4. 商标法 (17)4.1 商标的定义和分类 (18)4.2 商标的注册和使用 (19)4.3 商标的侵权和纠纷处理 (20)5. 其他知识产权法规 (21)5.1 反不正当竞争法 (22)5.2 植物新品种保护条例 (24)5.3 计算机软件保护条例 (25)6. 知识产权案例分析 (26)6.1 著作权侵权案例分析 (27)6.2 专利侵权案例分析 (29)6.3 商标侵权案例分析 (30)1. 知识产权法概述知识产权法是一门保护创新者权益、鼓励技术创新的法律科目。
它主要涉及专利权、著作权、商标权和商业秘密等方面，旨在为创作者和发明者提供一定期限内的排他性权利，以换取他们将创新成果公之于众，从而推动科技进步和文化繁荣。
在知识产权法的框架下，创作者享有对其作品的著作权，包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权等。
这些权利使得创作者能够控制其作品的使用方式，并从中获得经济利益。
为了鼓励技术的公开与交流，知识产权法规定了专利制度。
专利权人拥有对其发明的独家使用权，包括制造、销售、许诺销售和进口等权利。
但专利权的行使并非无限制的，法律对专利权的保护范围、申请程序、权利期限等作了详细规定，以确保专利制度的合理运行。
商标权也是知识产权法的重要组成部分，商标是区分商品或服务来源的标记，商标权人有权禁止他人在相同或类似的商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的标识。
最高人民法院知识产权法庭裁判要旨摘要（2023）
最高人民法院知识产权法庭裁判要旨摘要（2023）文章属性•【公布机关】最高人民法院,最高人民法院,最高人民法院•【公布日期】2024.02.23•【分类】其他正文最高人民法院知识产权法庭裁判要旨摘要（2023）为集中展示最高人民法院知识产权法庭在技术类知识产权和垄断案件中的司法理念、审理思路和裁判方法，法庭从2023年审结的4562件案件中筛选96件案件，提炼104条要旨，形成《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨摘要（2023）》，现予发布，供社会各界研究和参考。
一、专利授权确权案件1.专利保护客体的认定【案号】（2022）最高法知行终375号【裁判要旨】判断权利要求限定的方案是否构成专利法保护客体时，一般应当根据本领域技术人员阅读权利要求书和说明书后的理解，审查该方案是否采用具体技术手段，旨在解决特定技术问题，并获得相应技术效果；至于该方案实际能否解决说明书声称的技术问题并实现相应技术效果，通常属于说明书公开充分的审查内容，而非保护客体审查内容。
2.专利确权程序中“进一步限定”式修改的审查【案号】（2021）最高法知行终556、581、738号【裁判要旨】专利确权程序中，关于某一权利要求的修改方式是否属于“进一步限定”的审查，应仅以修改后的权利要求是否完整包含了被修改的权利要求的所有技术特征，以及修改后的权利要求相比被修改的权利要求是否增加了技术特征，且增加的技术特征是否均记载于原权利要求书中的其他权利要求为准。
3.专利确权程序中权利要求修改的回应性要求【案号】（2021）最高法知行终556、581、738号【裁判要旨】专利确权程序中，权利要求的“进一步限定”式修改，一般应当以回应无效宣告理由为限；以克服无效宣告理由所指缺陷为名，行重构权利要求之实的，可不予接受。
4.专利确权程序中仅修改从属权利要求应否接受【案号】（2021）最高法知行终548号【裁判要旨】专利确权程序中，当事人主张专利权人仅修改从属权利要求而未修改独立权利要求的修改方式不应予以接受的，人民法院不予支持。
不自证己罪原则于行政程序之适用——以欧陆法为考察中心
第三章：从物质到秩序再到意识从上一章内容《意识的本源》一文中，你应该明白一个简单的事实，那就是意识是逆熵的表现。
如果说的文艺一些，可以这样说：人类炙热的眼神和性感的身体，都代表了逆熵生存的决心！如果你不懂什么叫熵，返回上一章或者百度去看看，然后就会清楚为什么说意识是逆熵的表现。
熵增会使得系统更无序，更混乱，而意识显然是高度有序的产物，所以它是逆熵的存在。
而我在上一章也说了，物质与意识的关系，就像引力与惯性的关系。
引力是惯性的源泉，物质是意识的源泉。
从这个点来讲，意识从物质诞生那一刻起，就诞生了。
这样来说的话，会诞生一些现在看来相当荒谬的认识。
比如我们认为大脑是产生意识的东西，单个细胞不具有意识，这是目前科学界的共识。
可是谁能证明单个细胞不具有意识呢？意识从物质诞生那一刻起，就诞生了！意味着单个细胞具有意识，一块石头具有意识，一切具有意识。
记住，在这里意识的定义是从无感觉开始，意识也不是大脑的独家产物。
因为一切物质是具有惯性的！在这里意识可以看作是抵抗宇宙熵增状态的一个因素,与物质一道共存于世界。
灵遁者油画这时候你再抬头看看本章的标题，你就会明白为什么标题这样写了。
物质与秩序，肯定是先有物质，再有秩序。
严格一点说是先有有质量的物质，再有秩序。
没有物质，就不会有秩序的存在！你也不可能想象得来没有物质的秩序是什么样子。
而一切物质都有质量，包括光子。
理论上确实有一些没有质量的粒子，一般会说它们的静止质量为零。
可是现实宇宙中，找不到绝对静止的粒子，所以现实宇宙中一切物质都具有质量。
这个时候，就会有个很大的问题，拦在我们面前。
物质是如何诞生的？物质的质量又是怎么产生的？对于第一个问题，物质是如何诞生的，只能笼统的说有生于无，或者本来就有，永恒存在着。
关于第二个问题，值得细说，因为有科学理论支撑。
就是说质量的产生是有科学理论的，而且是有科学实验佐证的。
而它对于意识的产生又很重要，所以我们先来捋一下这个问题。
首先是这样的，宇宙中的一切都可以归类为能量。
中国知识产权保护法相关规定有哪些？
The so-called happiness refers to the absence of pain in the body and the absence of disturbance in the soul.悉心整理助您一臂（页眉可删）中国知识产权保护法相关规定有哪些？知识产权的权利客体的非物质性是其区别于财产所有权的本质特征，其客体是一种非物质性无形体的精神财富，不具有物质形态、不占有空间、其被占有也非实在而具体的占据。
且知识产权的存在与其他财产权（特别是所有权）相比，有其独有的专有排他性、地域效力性和时间限制性特征。
在网络飞速发展的今天，我国越来越注重个人知识作品的保护，我国的知识产权保护法是相比较其他国家是比较健全的，在我们国家对知识等文化的创作方面都是完善得十分的好，为大家整理了有关中国知识产权保护法的相关知识，希望可以帮助到大家。
一、基本简介现代社会中，知识产权作为一种私权在各国普遍获得确认和保护，知识产权制度作为划分知识产品公共属性与私人属性界限并调整知识创造、利用和传播中所形成的社会关系的工具在各国普遍确立，并随着科学技术和商品经济的发展而不断地拓展、丰富和完善。
特别是在经济全球化背景下，知识产权制度发展迅速，不断变革和创新，当前世界经济已经处于知识经济时代，技术创新已是社会进步与经济发展的最主要动力，与之相对应的，知识产权越来越成为提升市场核心竞争力和进行市场垄断的手段，知识产权制度因此成为基础性制度和社会政策的重要组成部分。
从20世纪末开始，许多国家已经从国家战略的高度来考虑、制定和实施知识产权战略，并将知识产权战略与经贸政策相结合，知识产权战略构成了国家发展总体战略的组成部分，对实现国家总体目标具有重大意义。
年(乙酉年)中国成立了国家知识产权战略制定工作领导小组，正式启动了国家知识产权战略制定工作，同时中国政府也不断地加大了知识产权保护的力度。
从中国立法现状看，知识产权法仅是一个学科概念，并不是一部具体的制定法。
硕士法学毕业论文题目
硕士法学毕业论文题目题目居于全文之首，堪称论文的“眼睛”，确定选题是撰写论文的首要工作，好比冲锋陷阵的先头部队，俗话说“题好一半文”。
下面小编给大家带来硕士法学毕业论文题目有哪些，希望能帮助到大家!经典刑法学硕士毕业论文题目参考1、论我国刑法的基本原则(罪刑法定原则或罪刑适应原则或平等原则)2、论犯罪概念3、论罪与非罪的界线4、论我国刑法中的犯罪构成5、论犯罪构成理论6、论犯罪客体的几个问题7、论犯罪结果(或危害结果)8、论行为对象9、论刑法中的因果关系10、论单位犯罪11、论刑法中的不作为12、论犯罪的故意13、试论过失犯罪负刑事责任的理论依据14、试论犯罪目的与犯罪动机15、论正当防卫16、论犯罪预备17、论犯罪未遂18、论犯罪中止19、论共同犯罪20、论牵连犯的几个问题21、数罪并罚的几个问题22、论死刑23、论罚金刑24、论缓刑25、论自首26、累犯的几个问题27、论罪名28、危害公共安全罪的几个问题29、论交通肇事罪30、论走私罪31、论洗钱罪32、论有组织犯罪33、论假冒商标犯罪34、论重婚罪35、论挪用公款罪36、论破坏生产经营罪37、论故意杀人罪与故意伤害罪的界线38、论__罪39、婚内__的刑法分析40、论诬告陷害罪41、论伪证罪42、论抢劫罪43、关于诈骗罪的几个问题44、贪污罪的几个问题45、论合同诈骗罪46、论保险诈骗罪47、论受贿罪48、论滥用职权罪49、论玩忽职守罪50、论侵占罪51、论刑法对我国多种经济成份的保护52、市场经济与刑法的适用53、论刑法在廉政建设中的作用54、市场经济与刑法观念的变更55、市场经济条件下的经济犯罪与对策56、论刑事责任能力57、论定罪58、论刑事责任59、论量刑情节60、论"死缓"制度司法鉴定专业论文题目1、指印拍照中抑制背景干扰的方法2、精神病司法鉴定中的媒介审判--以“南京宝马撞人案”为例3、潜血手印增强显现方法研究进展4、微残留氰基丙烯酸酯手印熏显试剂熏显手印效果研究5、涉案木材样品的提取及送检6、数字手写签名笔迹检验实验研究7、汗孔特征的观察与识别8、静电复印/打印文书的周期性转印痕迹研究9、司法鉴定管理困境及改革路径--以浙江省为视角10、完善司法鉴定运行机制的思考与建议11、构成有色指印线的种类及成因分析--以民事案件为视角12、论终止鉴定--以新《司法鉴定程序通则》为视角13、司法鉴定程序通则疑难问题的解读与思考14、司法会计鉴定实践中存在问题分析15、重复鉴定问题研究16、我所20_年-20_年毒品所致精神障碍刑事责任能力评定结果分析17、性别与笔顺的关系18、足迹分析中出现误差的原因及分析19、三维弹痕比对系统数据采集的误差分析20、碳素墨水改进试剂显现胶带粘面手印的探讨21、不同来源机制条幅红外光谱判别分析22、利用笔迹三维信息提取分析仪研究承受物对签名压痕的影响23、多晶粉末_射线衍射法在物证司法鉴定中的应用研究24、印章防伪的误区与出路25、局部足型特征的可靠性研究26、笔迹检验人工智能应用的初步构想27、浅析如何鉴别现场犯罪手印28、浅谈几种常见疑难手印照相方法29、高水平书写人抄写笔迹特征变化规律探析30、林业案件技术鉴定的现状及对策--以周宁县林业案件技术鉴定为例31、足迹与多种技术的合作运用32、碳酸钙小颗粒试剂显现潜在手印研究33、常用水杯表面汗潜指印的拍摄方法34、不同性别改变书写条件签名笔迹稳定性研究35、新型毒品GC/MS检验1例36、浅谈鞋底磨损特征检验在刑侦工作中的重要作用37、浅析皮革品痕迹的提取及相关问题研究38、彩色打印机伪造印文鉴定实验研究39、资产评估值调账形成的资本公积转增资本的司法会计鉴定案例探析40、刑事侦查过程中指纹自动识别系统的应用41、刑事侦查工作中痕迹检验技术的作用研究42、司法会计鉴定问题探析43、火灾现场残留物中助燃剂丙酮的测定方法研究44、四川医科大学司法鉴定中心派员参加“人体损伤致残程度分级”专题培训45、从医法结合原则谈妇产科医疗纠纷司法鉴定46、足迹检验在犯罪现场的应用47、论手印擦痕对于现场勘查的重要作用48、“502”胶熏显汗潜手印后碱性红14染色新方法研究49、痕迹检验在法医检验中的作用50、人工老化纸张的力学性能综合研究51、青年大学生行走步态足底区域压力特征变化的研究52、现场其他痕迹物证在侦破碎尸案的作用53、Photoshop软件在现场物证调整中的应用54、电子物证检验鉴定的数据恢复技术分析55、痕迹检验技术提高证据质量的路径研究56、浅析现场勘查中的指纹提取57、鉴定意见概念之比较与界定58、局部足型特征的特定性研究59、浅谈计算机犯罪中的电子物证检验60、浅议司法鉴定制度存在的问题与完优秀民法硕士论文题目1、视阈融合下的知识产权诠释2、知识产权的多元属性及研究范式3、知识产权的优化配置4、信息、知识产权与中国知识产权战略若干问题5、知识产权法官造法批判6、知识产权本质的多维度解读7、知识产权的观念：类型化及法律适用8、知识产权国际保护制度的变革与发展9、遗传资源的获取和惠益分享与知识产权10、科技、经济、法律协调机制中的知识产权法11、欧共体竞争法中的知识产权12、知识产权立法体例与民法典编纂13、论我国知识产权的刑事法律保护14、侵权责任、损害赔偿责任与知识产权保护15、科技型企业知识产权质押融资模式研究--以南昌市知识产权质押贷款试点为例16、知识产权法体系下开发利用非物质文化遗产档案的优势和基本原则17、东莞市知识产权质押融资研究18、民法典(专家意见稿)知识产权篇第一章逐条论述19、知识产权助力国防科技创新20、中国知识产权保护走过二十四年21、P2P网络贷款中债权转让模式的风险研究22、中国养老机构法律监管研究23、中国、新加坡专利侵权问题比较研究24、论机动车交通事故责任的理论构成25、国有土地使用权出让法律制度研究26、新型城镇化下集体土地征收制度研究27、我国企业知识产权融资困境的法律及对策研究28、无线电频谱资源使用权的法律性质及用益权制度研究29、对赌协议法律问题研究30、论情势变更原则与合同拘束力的权衡31、金融消费者权益法律保护制度研究32、生产制造型企业买卖合同的法律风险防范33、新闻侵权责任构成的理论分析34、网络虚拟财产的刑法保护研究35、商标仿冒行为成本收益经济学分析36、商铺租赁权质押法律问题研究37、房屋转租相关法律问题的研究38、论消费者权益保护中的惩罚性赔偿制度39、个人信息的民法保护研究40、我国住宅专项维修资金法律制度研究41、论夫妻共同财产单方处分行为的合同效力42、论我国金融消费者权益保护的法律制度43、网络虚拟财产的物权法保护44、民间借贷纠纷案件的认定与处理45、审判实务视角下的民间借贷法律问题研究46、民间借贷案件审理中存在的问题及法律研究47、“虐童”事件的防控及“反虐童”救助体系的构建48、中文域名民法保护问题研究49、我国特留份法律制度立法刍论50、论我国刑事受害人精神损害赔偿制度的构建51、房屋买受人与其他债权人执行竞合问题研究52、非金融企业间借贷法律规制问题研究53、刑民交叉案件处理模式54、我国孤儿作品保护制度研究55、我国完全代孕的法律规制56、我国农村土地承包经营权抵押问题探究57、实际施工人权益保护法律适用研究58、论我国精神损害赔偿的适用范围59、论第三人侵权物业公司的责任承担60、网购消费者反悔权研究。
互联网新型不正当竞争行为的类型化研究——兼论《反不正当竞争法
互联网新型不正当竞争行为的类型化研究——兼论《反不正当竞争法》类型化条款之完善吴莉娟 / 北京务实知识产权发展中心副主任 法学博士摘要：2017年11月4日，颁行于1993年的《反不正当竞争法》在施行24年后完成了首次大修。
此次修法最主要的议题之一就是对互联网不正当竞争行为的规制问题。
新修订的《反不正当竞争法》中增加了诸如“互联网专条”等的规定，体现了立法者对于互联网技术迅猛发展所催生出的新的竞争手段和竞争方式所引发的问题的回应。
但是，就立法体例而言，新增加的“互联网专条”似乎与《反不正当竞争法》第二章的其他规定缺乏统一性。
本文拟从司法实践角度出发，在对互联网新型不正当竞争行为进行类型化研究的基础上，对《反不正当竞争法》第二章不正当竞争行为类型化条款的完善提出建议。
关键词：互联网；不正当竞争；类型化；互联网专条一、引言互联网技术的迅猛发展，催生了新的竞争手段和竞争方式。
近年来更是出现了一系列对用户、企业和互联网经济秩序均产生深远影响，并在社会上引起重大反响的互联网企业之间的不正当竞争纠纷，对我国不正当竞争法律制度提出了巨大挑战。
关于互联网竞争行为正当性的法律标准，互联网不正当竞争行为，特别是不能为《反不正当竞争法》所列举的不正当竞争行为类型所涵盖的新型不正当竞争行为的认定，互联网竞争规则的构建等问题无不引起理论界和实务界的广泛讨论。
2017年11月4日，颁行于1993年的《反不正当竞争法》在施行24年后完成了首次大修。
此次修法最主要的议题之一就是对互联网不正当竞争行为的规制问题。
2018年1月1日起正式施行的《反不正当竞争法》中增加了诸如“互联网专条”、禁止针对域名主体部分、网站名称等的商业混淆行为、禁止虚假交易、禁止对销售状况的虚假宣传（“刷单”）等关于互联网不正当竞争行为的相关规定，体现了立法者对这些问题的关注和回应。
但是，从立法体例与立法技术上而言，“互联网专条”的规定，似乎与《反不正当竞争法》第2条的其他条款的规定缺乏统一性。
知识产权侵权答辩状
知识产权侵权答辩状尊敬的法官：我是本案被告的代表律师，现就原告对我方提出的知识产权侵权指控进行答辩。
根据《中华人民共和国著作权法》及相关司法解释，我方有充分的理由和证据证明被告并未侵犯原告的知识产权。
首先，原告指控我方侵犯其著作权，主要依据是被告所销售的产品中包含了原告享有著作权的作品。
然而，根据《著作权法》第22条的规定，著作权人享有对其作品的复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权等权利。
我方在销售产品时，并未对原告的作品进行复制、发行或通过网络传播，因此不存在侵犯原告著作权的行为。
其次，原告声称被告未经许可使用了其享有著作权的作品，但事实上，我方在销售的产品中所使用的内容均已获得合法授权。
我方与第三方签订了授权协议，该第三方拥有原告作品的合法使用权，并已明确授权我方在产品中使用相关作品。
因此，我方的使用行为是合法的，不构成侵权。
再次，原告在起诉状中提到的“相似性”并不能作为侵权的直接证据。
根据《著作权法》及相关司法解释，判断作品是否构成侵权，需要综合考虑作品的独创性、相似性以及是否超出合理使用的范围。
我方产品中的内容与原告作品在表达形式、创作思路等方面存在明显差异，且我方产品具有独立的创作价值，因此不构成对原告作品的侵权。
此外，原告在起诉前并未向我方发出侵权警告或提出协商解决的请求，而是直接提起诉讼。
根据《著作权法》第48条的规定，著作权人应当先行通知侵权人，给予其改正的机会。
原告的这一行为违反了法律规定的程序，也不利于双方通过协商解决争议。
综上所述，我方认为原告的指控缺乏事实和法律依据，我方并未侵犯原告的知识产权。
请求贵院依法驳回原告的诉讼请求，维护我方的合法权益。
此致敬礼！被告代表律师[签名][日期]。
上海市高级人民法院民三庭：关于知识产权民事诉讼中涉及司法鉴定若干问题的解答
上海市高级人民法院民三庭：关于知识产权民事诉讼中涉及司法鉴定若干问题的解答上海市高级人民法院民三庭：关于知识产权民事诉讼中涉及司法鉴定若干问题的解答知识产权诉讼中常常进行司法鉴定，由于《民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对司法鉴定程序规定较为简单，审判实践中，法官对涉及司法鉴定的一些问题还不甚明了。
为统一认识和实务操作，现就知识产权民事诉讼中涉及司法鉴定的若干问题解答如下：1、哪些知识产权案件需要通过司法鉴定来查明事实？如果当事人对涉及专业性问题的案件事实存在争议，依照通常的证据调查方法难以查明事实，人民法院必须查明该事实才能准确适用法律的，可以通过司法鉴定来查明事实。
2、司法鉴定如何启动，法院能否依职权启动司法鉴定程序？根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及第二十五条规定，争议的事实由负有举证责任的当事人负责证明，对需要司法鉴定查明的事实负有举证责任的当事人应当申请司法鉴定。
因此，知识产权司法鉴定一般由当事人申请，经人民法院同意后实施。
如果负有举证责任的当事人怠于申请鉴定，而人民法院认为确有必要进行鉴定的，可以向其释明举证责任与法律后果。
对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
同时，依据《民事诉讼法》第七十二条规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。
因此，在当事人不申请司法鉴定、人民法院又认为必须进行司法鉴定的情形下，人民法院可以依据《民事诉讼法》第七十二条规定依职权启动司法鉴定程序。
3、人民法院应当委托哪些司法鉴定机构与鉴定人？人民法院进行司法鉴定，一般应委托最高人民法院公告的鉴定机构和鉴定人名册中所列的鉴定机构与鉴定人。
中国法院2022年度案例：知识产权纠纷
31网络流量劫持不正 当竞争行为的司法判 定
32具备专业技能的特 定行业从业者控制企 业经营的应认定为反 不正当竞争法上的经 营者
33反不正当竞争法保 护的包装、装潢以特
有性为构成要件
34代理商使用委托商 商标或字号作企业名 称不能产生独立的商
誉
35 AI平台型企业的 数据信息受反不正当 竞争法保护
中国法院2022年度案例：知识 产权纠纷
读书笔记模板
01 思维导图
03 目录分析 05 读书笔记
目录
02 内容摘要 04 作者介绍 06 精彩摘录
思维导图
本书关键字分析思维导图
法官
字号
中国法院
国家法官 学院
最高人民 法院
平台
侵权
纠纷
案例
纠纷 纠纷
特征
年度
商标
技术
行为
行业
企业
商业秘密
内容摘要
内容摘要
谢谢观看
43机械领域发明创造 封闭式权利要求判断 标准分析
45以商品本身的形 状申请立体商标注 册应证明经过使用
取得显著特征
44双方长期使用同 一未注册商标，其 中一方将该商标申 请注册是否构成抢
注
46作品名称可以作 为 “有一定影响 的商品名称”适用 商标法第三十二条 “在先权利”条款
予以保护
作者介绍
36企业前员工侵害商 业秘密时的侵权认定
38侵犯商业秘密行 为的举证责任分配
37离职员工违反保 密协议使用原公司 客户信息侵害商业
秘密的司法认定
39利用聚合技术选 择性推送竞争对手 不实新闻报道构成
商业诋毁
40化合物新颖性的证 明规则
41区别技术特征的认 定
“事物本质”作为法官造法边界之批判
关键词 ： 法官造 法； 正当裁判 ； 事物本 质 中图分类号 ： ９ １ Ｄ ０ 文献标识 码 ： Ａ
文章编号 ：０ ２ ３ ４ 【０ ９ ０ － ０ ６ ０ １０ — ２ ０ ２ ０ ）５ ０ ７ － ４
长 期 以来 ， 多数 法官 所认 为 的 自明之 理— —法 然而 ， 大 就此他必须提出事理上的根据 。问题是哪些东 官 的职 务在 于 发现 “ 当” 正 的裁判 。［ 能把 案 件 事 实 西可以作为法律续造 的“ １ ］ 在 事理上的根据？ 也就是说司 ” 涵摄 于 相应 的制定 法规 则 的情况 下 ， 般 能获 得 一个 法能动的界限应该设在何处？ 一 对此古今 中外的学者们 合法 的裁判 ， 该裁判结果的正当性一般 由于其合法性 直是争论不休 。 而把“ 事物本质” 作为法官造法的依
一
Байду номын сангаас
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、
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① 事物的本质 ， 德文 Ｎａ ｅ Ｓｃｅ 英文 Ｎａ ｅｒ ｕ 在近现代 的西方 ，事物 的性 质” ｍｒ ｒ ａｈ ， ｄ ｍｒ ｅ ｍ， ｒ “ 一词衍 生 出许 多新 的用法 ， 如事 物的理
性 （ ｅ ｌ ｄｒ ａｈ ） 物 之 理 性 （ ｍｕ ｆｄ ｒ ｎ ｅ 、 ｖ ｎ ｅ ｃ ｅ 、 ｍｌ Ｓ ｖｅ ｎｔ ｅ Ｄｉｇ ） 自然 理 性 （ ａ ｒ ｉｒｔ ） 目的 思 想 （ ｗ ｃ ｇｄｎ ｅ 、 ｎｔ ａｓ ａｏ 、 ｕ ｌ ｉ Ｚ ｅｋ ｅａｋ ） 交际 需 要 （ ｒｅｒ Ｖｅ ｈｓ ｋ －
一
而 自然取得 ， 然而在需要法律解 释的场合 ， 由于解释 据 一 度成为 西方 学界 和理论 界甚 为 流行 的观点 。 在此 结果 的多样性和不确定性 ， 即需要发挥法官的主观能 笔者不揣浅薄 ， 拟对此观点做一些梳理 和反思 ， 以期 动性进行所谓 “ 内能动”如何选择一个可接受 的正 能对我们今天正进行得如火如荼的建设 司法公信力 法 ， 当性的结论 ？ 以及如果出现规则悖反或法律漏洞的情 的宏伟大业有所助益。 形 ， 需 要 法 官 “ 外 能 动 ” 时候 ， 在 法 的 又应 该 如 何 获 得 个正 当的裁判结论？正如拉伦茨不断追问的是 ： 法 “ 事物本质 ” 内涵分析 的 官是 如何 独 立于 法律 之外 来获 取 “ 当 ” 正 的裁 判 呢 ？［ １ 】 法 官 能动 司法 的正 当性依 据是 什么 ？有 没有 一个 边界 西方有着悠久深远的 自然法思想的传统 ， 古典 自 来约 束法 官 的能 动司法 ？这一 直是法 学 界 和实 务界 所 然法学派的代表人物们往往把 “ 理性” 作为法律 的终 不懈 努力 亟待 解决 的问题 。 司法 自然也应 以“ 理性 ” 作为其最终 的边界 ， “ 及 自身的 权威 ，法院也 应 该 严 正地 对 待 …… 极所在 ， 虑 然而 ，仅凭靠 “ 界 限 。否 则 ， 其裁 判会 被认 定是 政 治 争议 中的 党 派 见 甚至可以以其径直取代实在法的地位。 理 性 ， 法者 或法 官 并 不 总是 能够 在 两个 或两 个 以上 立 解 ， 不再 被 当作 以法律 为根据 的 陈述 来接 受 。 因此 而 会 对 法 治 国带来如 何 的信 赖危 机 ， 自不待 烦言 。 对 法 可以用来解决某个 问题的方法中作 出一个确然的和 古典 自然法学派的 应 作 有创 意 的 续造 ， 是 大 家所 乐 于承认 的 ， 是 法 完全令人信服的选择。就此而论 ， 这 但 些 代 表人 物 的那 种 观点 也 是错 误 的 。”怛 是 ， 可 不 院必 须始 终 留意认 识— — 有 时 不 易辨识 的— — 界 限 ， “ 以免 逾越 界 限” 拉伦 茨可 谓一 语 中 的 ， 出了 目前 司 否 认 的 是 ，在 法 律 制 度 实施 过 程 中会 出现这 样 的情 。 道 即解决 某个 问题 的特 定 方法 会有 一 种令 人 非 同意 法能 动 的 核 心所 在 ： 该 有一 个 能 动 的边 界 ， 法 律 形 ， 应 当 不可的和不可辩驳的力量 ， 从而迫使 法律决策者去接 不能 帮助 法 官发 现 一种 多少 符合 “ 事理 上 的正义 ” 之 裁 判 时 ， 还 有作 “ 越 法律 ” 他 超 之法 的续 造 的 可 能性 ， 受它 ， 这种 力量 就 是所 谓 的“ 物 的本质 。 事
“无法可依”与法官造法
“无法可依”与法官造法摘要：“无法可依”即法律不完善或者规定过于原则，缺乏可操作性。
这是司法中经常会遇到的难题。
中国社会的现实状况决定了立法应当保持适当弹性。
因而，“宜粗不宜细”的立法原则具有合理性。
解决法律不完善的最佳途径应当是允许法官造法，使法官在审判中结合具体案件创造需要的法律规则。
当然，对于这一权力也需要适当规制。
关键词：无法可依；法官造法“无法可依”是时下审判中经常会遇到的难题。
人们为此不断地呼吁，希望立法机关加强立法建设，通过完善现有的法律或者制定更多的法律，来解决“立法不能满足司法需要”的问题。
本文将对“无法可依”这一困扰当前司法的问题进行分析，并对如何解决无法可依的问题谈谈个人的看法；并在此基础上，探讨中国的法官是否可以，而且应当在司法中承担起创造规则的职责，也就是中国的法官是否应当造法。
一新中国的法治建设经历了曲折的过程。
时至今日，按照官方的说法，我们已经建立了中国特色社会主义法律体系。
但是法官仍然感到立法不完善，用我们在调研中非常喜欢说的一句话就是“立法还不能满足司法实践的需要”，这到底是为什么？很多人将立法的不完善归咎于——“宜粗不宜细”原则，即法律尽可能的原则，不作更为细致的规定。
“宜粗不宜细”原则的理论基础在于这一原则可以回避立法中的争议。
虽然社会主义中国的立法代表了人民的根本利益，但是立法中微观层面的利益博弈仍十分突出，[1]一部法律要想尽快实施，就必须在各方利益矛盾和冲突中寻找一个平衡点，采用一种各方都能接受的文字表述。
更为弹性的法律文本无疑能够更广泛地包容各方利益，以确保立法尽快获得通过。
[2]从这个意义上说，无法达成共识的观点往往不会被最终的法律文本所采纳，比如德国的“物权行为理论”无法进入我国的物权法；而对一些争议过大的问题，只能作一些模糊的技术处理，比如物权法最终也未能对“公共利益”作出明确规定。
因此，我认为，“宜粗不宜细”的立法原则是由中国现实状况决定的。
试析侵害知识产权惩罚性赔偿的适用条件
试析侵害知识产权惩罚性赔偿的适用条件管育鹰摘要：我国在知识产权领域已全面引入惩罚性赔偿制度，为准确理解和发挥该制度的功能，亟需在司法实 践中进一步明确其具体适用条件。
按目前各单行法的规定，惩罚性赔偿应当依权利人的请求启动，根据当事人举证，法院在按权利人实际损失、侵权人非法获利、合理的许可费三种方式之一计算出 赔偿额基数后，对有主观故意的侵权人按照侵权行为的情节严重程度施以加倍的赔偿责任。
鉴于目 前大多数知识产权案件仍采取法定赔偿的方式，且法定赔偿本身也有对惩罚性因素的考量，短期看 适用惩罚性赔偿的案件增幅有限。
适用惩罚性赔偿还需考虑与侵权行政、刑事责任的协调，严重侵 害知识产权有责任聚合的案件宜在专门法院或法庭以“三审合一”模式解决。
关键词：知识产权惩罚性赔偿适用条件引言损害赔偿的基本目的是填补被害人所受的损 害，学说理论上将其称为“损害填补原则”，这 也是各国民法的共通原则。
〔1〕因客体的无形性及 其市场价值评估的高度专业性和复杂性，知识产权 侵权损害赔偿额的判定一直以来都是困扰各国司法 实践的难题。
为切实保护知识产权、克服权利人对 “损害”的举证困难，各国除了实际损失外逐渐发 展出另外几种计算损害的替代方式，即侵权人的非 法获益、合理许可费倍数，以及根据前几种计算方 式均难以证明损害赔偿额时采用的法定赔偿（也称 定额赔偿），英美法国家还在立法和判例中针对恶 意侵权的情形引入了惩罚性赔偿。
我国对侵害知识 产权损害赔偿一般遵循相当于民事损害填补原则的 “全面赔偿原则”或“填平原则”,〔2〕但面对“举 *证难、赔偿低”这一长期困扰权利人、影响知识产 权保护实效的问题，针对恶意侵权引入英美法国家 的惩罚性赔偿制度、充分发挥其威慑和惩戒作用以 加大保护力度，在理论上、政策上、立法上逐渐形 成了共识。
目前我国2〇2〇年颁布的《民法典》以及各个知识产权单行法均明确了惩罚性赔偿条款,有必要考察域外经验并结合我国立法和实践，深人 探讨惩罚性赔偿适用中的问题，明确相关规则和裁 判思路，提高法律实施的可预期性，确保立法意图 得以实现。
评述《中国技术进出口管理条例》限制性条款
评述<中国技术进出口管理条例>中限制性商业行为条款一．中国技术进出口管理条例相关规定为了规范技术进出口管理，维护技术进出口秩序，促进国民经济和社会发展，根据《中华人民共和国对外贸易法》及其他有关法律的有关规定制定《中华人民共和国技术进出口管理条例》。
经2001年10月31日国务院第46次常务会议通过，由中华人民共和国国务院于2002年1月1日颁布施行。
共计五章五十五条[1]。
新条例参照对外贸易法第四十条的规定，对于违法违规行为制定了明确、具体的处罚条款。
条例规定，对于进口或者出口属于禁止类技术，或者未经许可擅自进出口属于限制类技术的，将依照走私罪、非法经营罪、泄露国家秘密罪或者其他罪的规定，依法追究其刑事责任；尚不够刑事处罚的，可依照海关法的有关规定处罚，或没收违法所得，处违法所得的一至五倍的罚款；对于擅自超出许可范围，进口或者出口属于限制类技术的，将依照非法经营罪或者其他罪的规定，依法追究其刑事责任；尚不够刑事处罚的，可依照海关法的有关规定处罚，或没收违法所得，处违法所得的一至三倍的罚款；此外，对于伪造、变造、买卖或者以欺骗手段获取技术进出口许可证或合同登记证的，条例也规定了相应的刑事处罚或者行政处罚条款[2]。
《中华人民共和国技术进出口管理条例》第三条“国家对技术进出口实行统一的管理制度，依法维护公平、自由的技术进出口秩序”，是对国际技术贸易原则性的规定，限制性商业条款不符合上述公平、自由的原则，是法律所禁止的。
第二十九条对限制性商业条款的禁止，一共列举了七款：第一款“要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务”，此款是对搭售的禁止。
在国际技术贸易中，搭售通常是技术供方利用其在市场中独占或优势地位，强迫技术受方从供方或其指定的第三人处购买不需要的其他技术、原材料、产品、设备，或者要求技术受方接受不需要的服务。
在此类条款是对受方利益的侵害，同时也损害了引进技术国家的利益。
《著作权法》中作品类型兜底条款的适用机理
《著作权法》中作品类型兜底条款的适用机理孙山内容提要：在具备独创性的前提下，以体育赛事节目、游戏直播画面等为代表的新类型表达以何种作品类型之名获得保护，是目前困扰我国著作权保护司法实践的难题之一。
在第三次修改的《著作权法》正式施行前，法院可将现行《著作权法》及《著作权法实施条例》视为整体，依据目的解释、体系解释等方式，以《著作权法》第3条第9项"其他作品”之名，保护符合《著作权法实施条例》第2条所列构成要件的各种新类型表达，克服立法者与司法者有限理性之不足。
在第三次修改的《著作权法》正式施行后，法院可将修改后的《著作权法》第3条中的作品定义条款与该条第9项结合使用，为新类型表达提供兜底保护。
《著作权法》第二章第二节"著作权归属"中出现的汇编作品、演绎作品、合作作品、委托作品和职务作品，都只能用于解决权利归属及其行使问题，并非《著作权法》第3条意义上的作品类型，无法以此类作品之名获得救济。
关键词：作品类型兜底条款汇编作品职务作晶演绎作品合作作品知识产权法定原则著作权归属Abstract:It is a thorny issue for Chinese judicial practitioners to decide under which type of works that new expressions,such as sports events and game live pictures,should be given copyright protection,even if they have originality.Before June1,2021,the court can treat the Copyright Law and the Implementation Regulations of the Copyright Law as a whole,and give copyright protection to all kinds of new expression that meet the constitutive requirements of article2of the Implementation Regulations in the name of n other works" in item9,article3of the Copyright Law,based on teleological interpretation and systematic interpretation;thus overcome the limited rationality as inherent to legislators and judicial persons.After June],2021,the court can combine the definition clause of works and the stipulations in item9of article3to give miscellaneous protection to new types of expression.The compilation works,deductive works,joint works;commissioned works,and employee works as stipulated in section 2,chapter2of the Copyright Law can only be used to solve the problem of ownership and exercise of rights.They are not the type of works in the sense of article3of the Copyright Law and cannot be remedied in the name of such works.Key Words:types of works;miscellaneous provisions;compilation works;employee works;deductive works;joint works;principle of numerus clausus of intellectual property rights;ownership of copyright作者简介：孙山，西北政法大学经济法学院副教授基金项目：2018年国家社科基金一般项目《应对国际贸易知识产权制度变革的中国方案研究》(18BFX219)o•53・扣识迪•2020年第12期我国《著作权法》中存在多处兜底条款。
知识产权法吴汉东
二、视为作者的法人或其他组织
大陆法系国家认为，创作行为是自然人所特 有的能力，法律上拟制的人(法人)不具备自然人 的这一能力，因而法人不能成为作者，但它们可 凭借某种法律事实成为著作权人。英美法系国家 则普遍认为，除自然人外，著作权也可以属于一 个有别于自然人的法律实体，它们被看做是在工 作中创造出作品的作者。
第二章 著作权客体
所谓著作权的客体，就是指文学、艺术和科 学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制 的智力创作成果，即作品。
第一节 著作权法保护的作品
一、作品的概念
我国《著作权法》所称的作品，是指文学、 文艺和科学领域内，具有独创性并能以某种有形 形式复制的智力创造成果。
二、作品取得著作权的条件
3.知识产权法对外国人的主体资格，主要奉行“有 条件的国民待遇原则”，有别于一般财产法所采 取的“有限制的国民待遇原则”。
四、知识产权的客体
知识产权的客体，是指人们在科学、技术、文 化等知识形态领域中所创造的精神产品，即知识产 品。
（一）知识产品的概念
(二)知识产品的类别
1.创造性成果，包括作品及其传播媒介、工业技术。
国的民族或种族集体创作，经世代相传、不断发展 而构成的作品。
民间文学艺术作品具有以下几个特点： 1.集体性。 2.长期性。 3.变异性。 4.继承性。
二、国际保护民间文学形式的法律制度
三、我国对民间文学艺术作品的保护
1.将民间文学艺术作品的保护对象从著作权法上的 “作品”扩大到不具备作品条件的“表达形式”。
三、现代著作权制度的发展变化
1.国际著作权保护体系逐渐形成。
2.新的著作权权项和与著作权相关的权利制度陆续 出现。
法律漏洞的确定：法官在法律外续造法之前提与界限的方法论研究_随笔
《法律漏洞的确定：法官在法律外续造法之前提与界限的方法论研究》阅读札记目录一、内容描述 (2)1.1 研究背景与意义 (3)1.2 文献综述 (5)1.3 研究方法与框架 (6)二、法律漏洞概述 (7)2.1 法律漏洞的定义 (9)2.2 法律漏洞的类型 (10)2.2.1 规范性漏洞 (11)2.2.2 实体性漏洞 (12)2.2.3 程序性漏洞 (13)2.3 法律漏洞的产生原因 (14)三、法官在法律外续造法的前提 (16)3.1 法官的职责与角色 (17)3.2 法官的法律解释权 (19)3.3 法官的司法能动性 (20)四、法官在法律外续造法之界限 (22)4.1 法官续造法的合法性原则 (24)4.2 法官续造法的原则性与灵活性 (25)4.3 法官续造法的程序与限制 (27)五、案例分析 (28)5.1 案例选取与说明 (29)5.2 法官在案例中续造法的过程与依据 (31)5.3 对案例的分析与评价 (32)六、结论与展望 (33)6.1 研究结论 (34)6.2 研究不足与局限 (35)6.3 对未来研究的展望 (37)一、内容描述在深入探讨法律的深层次问题时，我们不得不提及那些隐藏于条文背后的未尽之意和模糊地带——法律漏洞。
对于法官而言，如何在法律的外围进行合理的续造，以弥补这些漏洞，成为了他们必须面对和解决的问题。
本书的研究对象正是法官在法律外续造法的过程，即法官如何在没有明确法律依据的情况下，通过解释和推理，创制出符合社会公平正义的法律规范。
这一过程并非凭空想象，而是建立在一系列严格的方法论基础之上。
法官在续造法律时，必须坚守法律解释的基本原则，确保其解释活动符合法律的字面意思和立法意图。
在此基础上，法官还需运用历史研究、比较法研究等手段，全面了解法律的历史背景和发展脉络，以便更准确地理解法律条文的真实含义。
法官在续造法律时，必须考虑社会现实的需要。
法律条文往往落后于社会的发展步伐，因此法官需要根据社会现实情况，对法律条文进行适时的调整和补充。
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知识产权法官造法批判崔国斌 内容提要 中国部分法院在知识产权领域利用民法或其它法律的原则条款扩充知识产权的保护范围,破坏了知识产权法的利益平衡机制。
本文对此类司法活动进行批评,希望重新确立知识产权法定原则在中国司法活动中的统治地位。
法院在司法活动中应该放弃个人本位的自然权学说,坚持社会本位的功利主义思想,坚持知识产权法的独占适用,保证立法政策得到贯彻。
关键词 知识产权 法官造法 自然法 功利主义一、引 言在财产法领域,法官利用成文法法的原则条款或者普通法的宽泛学说创设新的财产权的造法活动通常都受到限制:很多大陆法系国家物权法将物权法定(Numerus Clausus )作为法律原则加以明确宣示;①英美法系的主要国家则事实上奉行这一原则。
②究其原因,“物权法定”原则具有保证成文法的确定性、降低交易成本、维护交易安全等方面的功能,③在各国具有普遍的价值。
当然,在传统物权法领域,这一原则并没有被绝对化,存在一些例外。
④只有这样,法律才可能保持一定的弹性,满足现实社会的特殊需要。
知识产权法上权利法定和法律弹性之间的矛盾冲突同样存在,而且比传统财产法上的冲突更为激烈。
一方面,知识产权法所保护的客体智力产品大多具有公共物品属性,不因使用而耗竭,能够为社会公众所广泛共享。
法院对于个人创造成果保护范围或者某些客体的范围的认定,对整体社会成本和福利有着重要影响。
⑤在智力产品上创设财产权,影响所及远远超过在有形物上创设物权。
因此,知识产权法似乎更需要维护知识产权法法定原则,对法官的造法活动进行更严格的限制;另一方面,知识产权法需要直面科学技术、文化艺术和商业贸易飞速发展所带来的源源不断的新问题。
知识产权立法也因此被认为不能跟上社会发展的节奏,无法对这些新问题做出及时回应。
⑥于是,知识产权领域的法官造法在很多国家都不同程度和不同形式地存在。
比如,美国法院可能依据普通法判例中确定的“非法盗用学说”(Misappropriation Doctrine )对联邦立法保护范围之外的一些知识产权客体提供保护,比如实时新144①②③④⑤⑥Bruce P .Keller ,Condemned to Repeat the Past :The Reemergence of Misappropriation and Other Common Law Theories of Protection for Intellectual Property ,11Harv .J .La w &Tec 401,427(1998).J .H .Reichman ,Legal Hybrids Bet ween the Patent and Copyright Paradigms ,94Colum .L .Rev .2432,2454(1994).王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第94页。
参见杨玉熹:《论物权法定主义》,载《比较法研究》2002年第1期,第35-36页。
Thomas W .M errill ,Henry E .Smith ,The Property Contract Interface ,101Colum .L .R ev .773,796-797(2001);Thomas W .Merrill ,Henry E .Smith ,Optimal Standardization in the Law of Property :The Numerus Clausus Principle ,110Yale L .J .1,9-24(2000).谢在全:《民法物权论》(上册),中国政法大学出版社1999年版,第40页。
清华大学法学院讲师,法学博士。
DOI :10.14111/j .cn ki .zgfx .2006.01.013闻、名人形象、未出版的作品等。
⑦大陆法系国家在知识产权领域的造法活动与英美法国家相比,有过之而无不及。
法官常常对民法典或者不正当竞争法等相关法律的原则条款进行扩充解释,将知识产权法的实际保护范围向外拓展。
⑧比如,德国司法判例就广泛适用不正当竞争法的原则条款对知识产权法不保护的客体提供补充性的保护。
⑨法国也是如此。
10有研究认为,法院适用民法或者不正当竞争法的原则条款,禁止竞争者未经许可利用他人创造的知识产品,并非创设新的独占性的财产权,仅仅是在禁止某种竞争行为。
1从理论上讲,不正当竞争法上的保护与绝对的财产权保护,有一定的差距。
12但是,法院对于所谓的“竞争关系”或者潜在市场作非常宽泛的解释,最终导致法院所谓制止不正当竞争的权利与知识产权的财产权只是量的不同,并无本质的差别,只是给同一事物贴上不同的标签而已。
13对知识产权权利人利益构成实质性影响的行为,绝大多数都可以解释为广义上的竞争行为。
因此,本文在后文中不再刻意强调反不正当竞争法上的保护与传统意义上知识产权保护的差别。
本文尝试在中国的语境下,对维护法律的确定性与保持知识产权法的弹性的问题展开讨论。
中国继承了大陆法系的传统,缺乏判例法制度,对知识产权领域的法官造法活动本该持严格限制态度。
但是,中国的学者实际上更强调维持知识产权法的弹性,鼓励法官利用法律的原则条款拓展知识产权法的保护范围。
国内很多学者认为这是法院弥补现有法律不足的有效办法,甚至认为这是立法之前的摸索范例。
14在这一理论认识的鼓舞下,中国很多法官忽略学者在民法基本原则能否成为法官判案的依据方面的争论, 15利用《民法通则》、《不正当竞争法》等法律原则条款,不断增加知识产权保护客体类型、拓宽解释知识产权的权能、甚至直接否定知识产权法成文法规则。
本文对中国法院的部分造法活动进行批评,希望重新确立知识产权法定原则在中国司法活动中的145知识产权法官造法批判⑦⑧⑨ 10112 1314 15梁慧星教授认为法院可适用原则条款直接判案,并认为这是民法学界通说。
参见梁慧星:《电视节目预告表得法律保护与利益衡量》,载《民商法论丛》第3卷,法律出版社1995年版,第347页;但也有反对意见,参见龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2002年版,第64页。
韦之:《论不正当竞争法和知识产权法的关系》,载《北京大学学报(哲社版)》1999年第6期,第25-33页;其它类似观点参见郑成思:《反不正当竞争法在国内外的新发展》,载《知识产权研究》第6卷,中国方正出版社1998年版,第95-106页;李顺德:《试论反不正当竞争法德客体和法律属性》载《知识产权研究》第8卷,中国方正出版社1999年版,第279-311页;宋红松:《论反不正当竞争法在知识产权法体系中的地位》,载《知识产权研究》第12卷,中国方正出版社2002年版,第70-85页。
William Patry ,The Enumerated Powers Doctrine and Intellect ual Property :An Imminent Cons titutional Collision ,67Geo .Was h .L .R ev .359,396(1999)。
韦之:《论不正当竞争法和知识产权法的关系》,载《北京大学学报(哲社版)》1999年第6期,第28页。
Marybeth Peters ,State ment Before the House Subcommittee on Courts and Intellectual Property on H .R .2652105th Congress ,1st Session ,Oct .23,1997,http : www .house .gov judiciary 41112.htm 。
又如H .R .R ep .No .105-525,at 9(1998)也宣称特殊保护法案不创设类似版权的财产权,而是提供一种反对占用的侵权救济。
转引自William Patry ,The Enumerated Powers Doctrine and Intellectual Property :An Imminent Constitutional Collision ,67Geo .Was h .L .R ev .359,396(1999)。
前引⑧。
邵建东:《德国反不正当竞争法研究》,中国人民大学出版社2001年版,第31-32页;韦之:《论不正当竞争法和知识产权法的关系》,载《北京大学学报(哲社版)》1999年第6期,第25-33页。
W .R .Cornis h ,Intellectual Property :Patents ,Copyright ,Trade Marks and Allied R ights ,Sweet &Maxwell ,1999,p .14.关于“Misappropriation Doctrine ”的代表性案例参见International News Serv .v .Ass ociated Press ,248U .S .215(1918);Feis t Publicati ons ,Inc .v .R ural Tel .Serv .Co .,499U .S .340(1991);NBA v .Motorola ,Inc .,105F .3d 841(1997)等,美国法院严格限制这一学说的适用。
学者对于是否需要拓宽其适用范围,争论激烈。
支持意见参见Dennis S .Karjala ,Misappropriation As A Third Intellectual Property Paradigm ,94Colum .L .R ev .2594(1994);Bruce P .Keller ,Condemned t o R epeat the Pas t :The Reemergence of M is appropriation and Other Common La w Theories of Protection for Intellectual Property ,11Harv .J .La w &Tec 401,403(1998)等;反对观点参见M aya Alexandri ,The International News Quasi -Property Paradigm and Trademark Inc ontes tability :A Call for Rewriting the Lanham Act ,13Harv .J .Law &Tec 303(2000);William Patry ,The Enumerated Powers D octrine and Intellectual Property :An Imminent Constitutional Coll is ion ,67Geo .Was h .L .R ev .359,(1999)等。