论意思自治原则

论意思自治原则

意思自治原则是指合同当事人可以自由选择处理合同争议所适用的法律原则，它是确定合同准据法的最普遍的原则。这一原则来源于16世纪法国的理查世。杜默兰(1500—1566)的意思自治说。他主张契约应适用当事人自己选择的习惯，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件和效力。18、19世纪，西欧近代资本主义充分发展，意思自治原则在当时政治、经济诸要素的推动下，最终得以基本确立，现已成为国际私法的一项重要理念，涉及到国际私法的方方面面。在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成为解决法律适用问题的一项重要原则。但同时，世界各国立法对意思自治原则也进行了限制，尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是绝对的，不应受到任何限制，但实际上，在各国的国际私法实践中，对“意思自治”的适用从来都是加以限制的。没有限制便无所谓的自由;没有限制，“自由”不过是一种任性，或者是一种主观愿望，在现实中是不存在的，更是对理性、正义和进步的否定。因此可以说，任何自由都是相对的。法律上所讲的自由也必须是为国家法律所认可所保护的自由。随着传统意义上的意思自治的衰落，国际私法体系也不断完善，但真正意义上的意思自治不但未衰落，反而被赋予新的内涵，其内涵将愈益丰富，其适用将愈益广泛。私法如果不实行自治，便不能充分有效地实现其功能。国际私法只有秉公私法自治的精神，才能切实实现对国际民商事关系的适当调整，并使其本身不断得到充实、发展和完善。

对意思自治原则的内涵，学者有不同的理解。有的学者从民法角度出发，认为意思自治是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务。有的学者从公、私法划分的角度出发，认为意思自治即私法自治，私法主体有权依自己意志实施私法行为，他人不得干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反法律规定的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用。也有的学者认为，意思自治原则具有双重含义，即不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由，而且意味着当事人有不为自己创设权利义务的自由。还有的学者认为意思自治就是合同自治，即合同当事人意思自治，包括缔约自治、履约自治、内容自治、形式自治和违约补救自治。从法哲学、法社会学的角度来说，当事人意思自治是基于这样一种观念，即，每一个社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责。综上我们可以认为，所谓意思自治是指民事主体在民事活动中，依照自己的理性判断，在一定范围内自主地处理与自己所从事的民事活动有关的一切事务，而不受国家或其他民事主体的非法干预。意思自治原则必须基于这样的出发点，首先要公平、公平，不能以意思自治为由恶意欺骗对方当事人;其次是它必须符合当地的公序良俗，不能造成法律规避。其主要表现为，在不违反强行法规定的情况下，民事主体仅对基于自己自由表达的真实意思而实施的民事行为而负责。换句话说，意思自治要受到限制。

在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成为解决法律适用问题的一项重要原则。意思自治无论是在传统私法中还是现代入私法中，都是一项极为重要的基本原则。意思自治说的直接法律价值在于：一是有利于当事人形成权利义务的预期，当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定性，二是有利于契约争议的迅速解决，节约交易成本。从更深远一层说，意思自治理念肩负着呼唤人类自由本性，打破封建等级制度枷锁的历史重任，顺应了近代自由资本主义发展的需要，并推动了资本主义经济的发展，它蕴涵的个人本位、权利至上的价值取向，要求以权利制约权力，公民权力存在的目的只不过为了保护个人的合法权益的理念，在当时无疑具有巨大的社会意义的，它有助于解放封建宗教神学桎梏的人性，更新伦理法律观念，对建立近现代民主国家具有重大的指导意义。

国际私法中的意思自治原则确立于合同领域,并发展成了国际合同法律适用中的首要原则。一般国际私法学的著述都只在国际合同的法律适用中讨论意思自治原则,但意思自治原则事实上早已扩展到了遗产继承、婚姻家庭、侵权等领域。第一是遗产继承。遗产继承领域中意思自治原则的适用最早出现于19 世纪初期的拉丁美洲,当时玻利维亚首先对此作了规定,此后秘鲁、墨西哥、瑞士、意大利相继作了规定。德国1986 年《关于改革国际私法的立法》规定了对不动产允许被继承人选择德国法规定的方式予以处置。《瑞士联邦国际私法》第90 条规定,立遗嘱的外国人可以选择其本国法律来调整继承关系,第95 条关于继承协议问题的规定,适用立遗嘱人立遗嘱时的住所地法律,但是立遗嘱人在协议中选择其本国法律的,则适用立遗嘱人的本国法律。1988 年《死者遗产继承法律适用公约》也允许在继承准据法方面实行意思自治,由被继承人加以指定,所选择的法律适用于全部遗产,但可以选择的法律限于该当事人指定时或死亡时的本国法或惯常居所地国法,而且这种选择必须是明示的。然后是婚姻家庭领域。当事人意思自治原则扩展到的一个重要领域是夫妻财产关系。杜摩林早在16 世纪就指出夫妻财产制的准据法适用当事人意思自治的原则,他认为夫妻财产制可归属于合同一类。目前世界上已有许多国家采取了这一作法。1939 年《泰国国际私法》便规定:“夫妻财产关系,婚前无契约时,依本国法。”也即夫妻财产关系首先适用当事人双方在婚前约定的准据法。1988 年《瑞士联邦国际私法》更为全面,先是第52 条规定了婚姻财产适用配偶双方共同选择的法律,然后又指出,配偶双方可以选择他们的共同住所地国家的法律、结婚后准备居住的国家的法律,或配偶一方的本国法律,接着在第53 条,又对当事人选择法律的形式、时间及所选择法律的有效期限作出了明确的规定。主张在夫妻财产关系领域采用当事人意思自治原则的国际公约也已出现,如1978 年《海牙夫妻财产制法律适用公约》即把“夫妻财产制受配偶双方婚前指定的国内法支配”作为一项总的原则,同时又对夫妻双方法律选择范围作了限定,包括: (1) 指定时为配偶一方国籍所属国家的法律; (2) 指定时为配偶一方有其惯常居住地国家的法律; (3) 配偶一方婚后所设定的第一个惯常居住地的法律。第三是侵权领域，在某些案件中,由受害人来选择他自己认为最有利的法律,比由法官决定适用何国法律更能体现正义和公平。在侵权领域,这已不仅是一种学术主张,而是逐渐为各国立法和司法接受的方式,同时“也是当代国际私法的一个新发展”。侵权行为领域出现当事人选择法律的原因,在于侵权行为作出地和损害结果发生地不一致,也有些法院支持当事人协议选择适用法院地法。例如荷兰鹿特丹地方法院在1979 年1 月8 日对莱茵河污染案的判决中支持了当事人所选择的荷兰法的适用。在立法方面,把意思自治原则首先引人侵权行为法律适用领域的是《瑞士联邦国际私法》,该法第132 条规定:侵权行为发生后,当事人可以随时协商选择适用法院地法。第110 条还规定,因侵权行为而提起的知识产权之诉,当事人可以协议选择适用法院地法。尽管当事人协议所选择的仅限于法院地法,但这种做法,无论对国际私法的理论发展还是司法实践,无疑都是一种突破。此外,意思自治原则扩及的领域还有物权、信托、国际民事案件管辖等领域,并有继续扩展的趋势。

09级法学3班胡志强2009310112