论法律适用法中的意思自治原则

论法律适用法中的意思自治原则
摘要：国际私法中的意思自治原则最早确立于合同领域，但随着经济、政治、文化等各方面的发展以及从国际立法发展趋势来看，新近的国际私法立法中，意思自治原则已大大跃出合同领域延伸到侵权、婚姻家庭、继承等传统冲突法严禁意思自治的领域。

本文以法律适用法中关于赋予涉外民事法律关系当事人意思自治原则
的相关条款及意思自治原则的基本原理，参照外国之规定，从意思自治原则的适用、意思自治原则与一般民事意思自治原则的异同以及法律适用法中意思自治原则适用的限制等方面，对于我国法律适用法中的意思自治原则进行论述。

关键词：意思自治；法律适用；限制；准据法
私法最重要的特点莫过于个人自治或自我发展的权力，它的核心是尊重当事人的自主意见。

意思自治体现了权利本位，使法律关系当事人能够在法律允许的范围内自主地处分自己的权利。

在涉外民事法律领域，当事人可以根据自己选择的准据法预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定性，有助于法院迅速确定解决纠纷的准据法，更快地解决纠纷。

《涉外民事关系法律使用法》（以下称《法律适用法》）第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。

”它将当事人意思自治原则规定在总则中，提升其为法律适用基本原则，适用于所有涉外民事关系准据法的选择，从而使我国涉外民事关系的法律适用有了统领性的法律规则。

一、法律适用法中意思自治原则的适用
（一）意思自治原则的适用领域
国际私法中的意思自治原则最早确立于合同领域，但随着经济、政治、文化等各方面的发展以及从国际立法发展趋势来看，新近的国际私法立法中，意思自治原则已大大跃出合同领域延伸到侵权、婚姻家庭、继承等传统冲突法严禁意思自治的领域。

当然，由于一些民事法律关系自身的特性，出于对当事人合法权益的保护的考虑，在婚姻，产品责任，消费者权益保护等领域，其意思自治是在法律规定的范围内进行选择。

（二）意思自治原则的适用方式
当事人选择法律的方式分为明示或默示两种。

由于明示选择其透明性强，具有稳定性和可预见性，已为各国所普遍肯定。

有的国家也采用默示方式，即允许法院根据合同条款及其具体案情推定。

例如《瑞士联邦国际私法》规定：“契约依当事人选择的法律。

法律选择必须是明示的或可以从案件的具体情况中作出明确的推定的。

”此外，一些重要的国际条约也在这方面作出了类似规定。

由《法律适用法》第3条之规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。

”可知，我国也对意思自治选择准据法的明示方式予以明确规定。

应当注意到，该法条规定为当事人“可以”而非“应当”以明示的方式作出选择准据法的意思表示。

与此同时，我国最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件
法律适用若干问题的规定》中规定：“当事人未选择合同争议应适用的法律但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。

”可知，我国亦允许当事人以默示的方式作出选择准据法之意思表示。

（三）意思自治原则选择准据法的时间。

关于当事人意思自治选择准据法之意思表示的表示行为作出的时间，我国法律适用法未作出具体规定。

纵观全球，多数国家允许合同当事人临时协议选择或进行变更选择，以充分尊重当事人的意志自由。

例如《瑞士联邦国际私法》第116条规定，对法律的选择可在任何时候作出或修改，但不应使第三人的权利受到影响。

而对于其他领域如侵权，美国《侵权责任法》规定，当事人得于损害事件发生后的任何时候约定适用法院地法。

对于上述规定，笔者并不完全赞同。

法律之所以规定意思自治原则，是从权利本文之法治思想出发基于对当事人民事领域主体地位的尊重及合法权益的维护而为，其有利于节约司法资源，快速及时公正有效解决纠纷。

若是当事人能够随时做出或者变更其对准据法的选择，则难免会出现权利滥用的现象，尤其是当该纠纷已经正式进入相关救济程序后，不利于纠纷的及时有效的解决。

迟来的正义非正义，从而违背立法者的本意。

笔者认为，在该涉外民事纠纷进入正式的相关解决机制的正式程序之前，可允许其在法律规定的时限及范围内做出选择准据法的
意思表示。

以仲裁、诉讼为例，应当在第一次开庭前做出对准据法的选择，从而有利于当事人合法权益的及时有效的保护。

二、涉外法律关系中意思自治原则之比较
涉外民事法律关系即民事法律关系的主体、客体、权利和义务诸因素中有一个或一个以上因素与外国有联系，具体包括涉外民事法律关系的成立，生效，废止，纠纷解决等内容，其中意思自治原则包括一般民法意思上的意思自治原则（即民事意思自治原则）以及专门指向准据法选择的意思自治原则（即法律适用法中的意思自治原则。

）两者区别如下：
（一）意思自治的范围不同
民事意思自治原则适用于民事法律关系的成立，生效，废止，纠纷解决等，其适用于私法领域允许意思自治的所有领域。

而法律适用法中的意思自治原则仅仅指在涉外民事法律关系中该法律关系所依据的准据法。

（二）是否直接处分实体权利
民事意思自治原则的适用中，直接对实体权利进行处分，涉及当事人的合法权益。

而法律适用法中意思自治原则的适用，其直接结果是对准据法的认定，必须经过该法律的查明，识别以及运用才能对实体权利作出处分。

（三）意思自治的自由程度不同
私法领域，法不禁止即自由。

民事主体在不违反社会公德、不
损害公共利益及他人合法权益的情形下，可自主决定如何处分自己的权利。

法律适用法中意思自治选择准据法，应当严格按照法律规定的情形、方式进行，其受到适用领域、选择范围、表示方式、强制规定及公共利益保留等的限制。

三、法律适用法中意思自治原则的限制
由上述可知，在涉外民事领域，当事人通过意思自治选择准据法是法律赋予的权利，权利即自由，然而，正如卢梭所说：“人是生而自由的，但是却无所不在枷锁之中。

”自由的行使应当在法律允许的范围内，受到法律的限制。

意思自治原则的行使亦不例外。

（一）意思自治领域的限制
目前，虽然除了传统的合同领域（第41条）外，在委托代理、信托、夫妻财产关系、运输中的动产物权、当事人在侵权行为发生后对一般侵权责任、知识产权侵权责任、知识产权的转让和许可使用等领域，均准许当事人协议选择准据法。

但是，应当看到，法律亦对其在何种情况下，那些事项可以意思自治作出了具体规定，只有在符合法定条件的情况下，才可以适用意思自治原则。

此外，法律没有明文规定的可以适用意思自治原则的，不得适用。

（二）意思自治指向的内容的限制
法律适用法中的意思自治原则，是指当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律，且该法仅指实体法，即系数公式所指向的准据法，不包括法律适用法。

这就避免了因为法律的转
致、反致等情形以及因区际法律冲突引起的违反当事人合意从而不利于纠纷解决及当事人权利的维护。

（三）意思自治选择法律范围的限制
有的国家限制较为严格，认为意思自治是相对的、有限制的，当事人选择的法律应当与合同有某种实际的联系，美国便采取这种做法；有的国家则不加限制，认为意思自治是绝对的、无限制的，当事人有选择任何一国法律的自由，甚至可以选择与所订立合同毫不相关的法律，英国、德国、瑞士、日本等国便采取这种做法。

我国法律适用法对不同领域内意思自治原则的适用做了不同程度的限制。

在合同领域，赋予当事人充分的选择自由，可选择任何一国法律，甚至可以选择与所订立合同毫不相关的法律。

例如《法律适用法》第41条第1款：“当事人可以协议选择合同适用的法律。

”在婚姻，产品责任，消费者权益保护等领域，基于其法律关系本身的特殊性并结合最密切联系原则，明确规定了当事人可选择法律的范围，如第24条第1款规定：“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。

同时，对于赋予当事人适用意思自治选择准据法而当事人没有选择的情形下，准据法的适用问题，我国法律适用法亦作出了明确的规定，从而避免在当事人没有选择或者没有按时选择适用的准据法的情形下的法律适用问题，对于保护当事人的合法权益具有重要
意义。

此外，依据《法律适用法》第4条之规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。

”可知当我国法律对于某事项有强制性规定时，应当直接适用该强制规定。

同时，当事人行使意思自治选择准据法的权利时，不得违背我国的公共利益。

四、总结
法律适用法将意思自治原则以总则的形式予以确认，赋予其法律适用法基本原则的地位。

在合同、婚姻、继承、侵权、知识产权等不同领域中意思自治原则的适用作出了具体明确的规定。

对于推进以权利本位为主的法治建设及保护当事人的合法权益，节约司法资源以及及时高效公平公正的解决涉外民事纠纷，有重要意义。

（作者单位：西南政法大学）
参考文献
[1]陈斌. 论国际私法中的意思自治原则[j].重庆师院学报（哲学社会科学版）， 2002
[2]李广辉.涉外民事关系法律适用法[m]. 中国法律出版社，2011
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[4]卢梭.社会契约论[m].中国法律出版社，1996
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