当事人主义与职权主义两种诉讼模式之间的研究

四、犯罪控制与人权保障两个基本目标之间的关系
犯罪控制理论与正当程序理论自1964年美国刑法学家帕卡首次提出后，至今已经为绝大多数的国家和学者所认可。犯罪控制是从打击犯罪的角度、正当程序是从保障人权的角度来看待刑事诉讼的目的。两者都是刑事诉讼所要实现的基本目标，在诉讼体制中可谓缺一不可。这是因为，纯粹地追求犯罪控制的目标，会把国家法制变成任意践踏人
要在刑事诉讼中实现犯罪控制与人权保障的双重目标，并不是说在任何具体制度上都一定要兼顾这两个基本目标，相反，笔者反对在任何一个具体制度中都平均用力，既要控制犯罪又要兼顾到人权保障。这样的做法并不符合刑事诉讼自身发展的规律。在对待两者的关系时，在总体目标上要力求犯罪控制与人权保障的平衡，但是在具体的制度设计上则应立足于该制度自身的特点和性质，具体问题具体分析，不应一概而论。例如，在要否引进诱惑性侦查、监听、采样等特种侦查手段上，就应当侧重考虑犯罪控制的因素;而在要否引进沉默权、扩大辩护律师的活动范围和权利、程序性裁判机制等制度上则应当侧重考虑人权保障的因素。如果总是一味的强调二者兼顾就可能什么事也干不了。这样说，并不意味着两个目标完全不可能在某些制度中都能实现。在有些制度中，完全可以采取规则加例外的立法模式解决这一问题。例如，在证人出庭的问题上，一方面以出庭作证为原则;另一方面又明确规定一些可以不出庭的例外。笔者，只是想说，这样一种思维不宜作为普遍性的定势。
笔者认为，在刑事诉讼法再修订的过程中，尊重宪法是一个勿庸置疑的原则，不能因为现行宪法体制的不完善就否定其根本法的权威。如果为了修订刑事诉讼法而公然违背现行的宪法体制，则无疑是本末倒置。但是对宪法的尊重也应当本着灵活的原则，不能将尊重宪法体制机械化地理解为对宪法条文的遵守，完全拘泥于宪法的文字表述而置宪法精神于不顾。因此笔者主张，在处理二者的关系时应当具体问题具体分析。现行宪法中所做出的明确规定对刑事诉讼法的修改有严格地拘束力。这是尊重宪法体制的基本表现。例如：我国宪法第126条明确规定了“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这一规定确立了我国的审判独立方式是法院的整体独立，而不是法官的个人独立，人民法院也并不独立于立法机关，这些规定与西方国家三权分立体制之下的司法独立有本质上的差别。对于这样的差别，在修订刑事诉讼法时就要严格遵照宪法的规定，尊重宪法所确立的我国特有的审判独立方式。再如，宪法第129条规定了人民检察院作为法律监督者的地位。虽然这一点在学术界争论颇多，但在修订刑事诉讼法时却是不可逾越的原则。
权的遮羞布，而过分地强调人权保障无疑又会削弱国家刑罚权的威慑力，最终将导致更多潜在的受害者沦为人权保障的牺牲品。
由于深受前苏联社会主义法制的影响，多年来，我国一直将打击犯罪作为刑事诉讼的基本目标。刑事诉讼法被定位为“打击犯罪的有力武器”。一个典型的例证即我国的严打斗争。而近年来，随着人权保障的呼声日益高涨，民众的人权保护意识逐步提高，特别是接连出现的冤假错案在无形中推动了我国刑事诉讼中人权保障基本目标地位的强化。
二、当事人主义与职权主义两种诉讼模式之间的关系
英美法系的当事人主义诉讼模式与大陆法系的职权主义诉讼模式是当今世界上最典型的两种诉讼模式。当事人主义诉讼模式强调控辩双方当事人诉讼程序的主导作用，强调通过司法竞技来加强当事人之间的对抗性。而职权主义诉讼模式是由裁判者行使职权来掌握和推动诉讼程序。从诉讼效率、程序的正当性等多方面考量，二者可谓各存利弊。但是不可否认的是，两种诉讼模式都是经过了长期的历史演化的过程，经由不同的法律文化培育至今，因此二者的背后都形成了相对特定的诉讼文化和相配套的一系列诉讼制度。如果脱离了其赖以生存的诉讼环境，仅仅对两种模式进行学理的比较和技术上的评价则无疑是没有实践意义的。
第三，对于那些与我国现有国情相悖的法律制度在引进的时候要谨慎，不能迷信于西方经验，不能盲目照搬西方制度。例如美国的陪审团制度，虽然在美国发挥了分担法官风险，促进程序公正，尊重被告人个人选择的作用，但这一制度与我国现有的法律文化和法律传统格格不入，如果强行引入，则陪审团制度最终将成为国家司法体制中昂贵的装饰品。
那么，刑事诉讼法在法律的国际化和本土化面前应当何去何从?对待这一问题，笔者的基本观点是：既不能为了固守我国现有的国情而对国际刑事诉讼发展的成果完全视而不见，又不能置我国现实国情于不顾，全盘照搬西方的法律制度。而要力求在尊重国际刑事诉讼法律发展与立足我国国情之间寻求最佳的结合点。具体说来有三点：
第一，对于那些已经形成了国际公约的内容必须要严格地遵守。如我国政府于1998年10月签署加入的《公民权利与政治权利国际公约》第14条第三款明确规定了公民不被强迫自证其罪的基本权利。对于这样的已经为我国政府所签署承认的条约规定，其基本精神在刑事诉讼法的再修订过程中就应当有所体现。
当事人主义与职权主义两种诉讼模式之间
关键词:
刑事诉讼法的再修订在即，新一轮的修订应当如何进行?这的确是一个仁者见人，智者见智的问题。笔者拟从宏观角度谈谈刑事诉讼法再修订过程中，应当正确处理好的几个关系。
一、尊重宪法体制与大力推进司法改革之间的关系
宪法是国家的根本大法，是刑事诉讼法的母法;刑事诉讼法是宪法的适用法，二者之间是上位法与下位法的关系。刑事诉讼法的实施是建立在现行宪法体制的基础之上。因此尊重宪法体制无疑是刑事诉讼法制订和实施过程中必须遵守的大前提。但目前在学术界似乎流行着这样一种认识，认为我国现行的宪法体制存在着制度上的重大缺陷，如果严格遵照宪法的规定就会阻碍刑事司法改革的进程，而要推动司法改革，就要打破宪法体制的束缚。因此，如何处理尊重宪法体制与大力推进司法改革之间的关系就成为修订刑事诉讼法必须首先正视的问题。
但是这并不意味着，恪守宪法，刑事司法改革就无所作为。至少，在以下几个方面，存在改革的宪法空间：首先，保障人权的条款已经入宪，这就为在刑诉法中增加人权保障的内容提供的充分的宪政基础。其次，现行宪法中没有明确规定的内容，完全可以大胆改革。例如，在我国现行宪法中，既没有关于“无罪推定”原则的表述，也没有提及到“有罪推定”的内容，那么，在刑事诉讼法中规定“无罪推定”的原则并不会同宪法直接冲突。相反可以在某种意义上说发展了宪法。最后，即使是现行宪法中已经有了明确的规定，也并不是说就毫无改革的余地。以上面所举的几个例子为例，在有关审判独立的方式问题上，虽然不能主张法官个人独立，但是适当扩大合议庭独立办案的范围，将审判委员会的议案的范围控制在最小的真正属于重大、疑难的案件范围内并不违背宪法的精神。再如，虽然宪法规定人民检察院是国家的法律监督机关，但是检察机关如何行使这个监督权，则是完全可以进行研究的，检察院是监督机关并不一定必然要让公诉人同时承担监督职责，如果让检察院起诉部分专司起诉职能，监督职能交给检察机关内部专门的法律监督部门去做，这也是不违背宪法规定的精神的。
第二，对于那些已经成为人类文明共同遗产的文化精髓要善于吸收。东西方的法律文化虽迥然不同，但二者在千百年的演变过程中，确实为方国家普遍实施的法律制度，在古希腊的宗教和伦理中以及我国春秋战国时期儒家的经典著作中都有明确的论述。对于这些宝贵的文化遗产应当不遗余力地引入到我国现行的刑事诉讼制度之中，而不应拘泥于它的历史渊源。
随着比较法学的迅速发展，最近十几年来，两大法系之间相互借鉴，相互吸收的步伐不断加快，相互融合的趋势日益明显。纵观各国的司法体制，纯粹意义上的当事人主义诉讼模式或职权主义诉讼模式已经不复存在，取而代之的是两种模式不同程度的混合体。我国也是一样。由于受到前苏联刑事诉讼法学的深远影响，我国现行的刑事诉讼体制中大量存在着职权主义，甚至是超职权主义的因素，并且在某种程度上处于绝对的主导地位。而在1996年修订刑事诉讼法时我国又尝试引入了英美法系对抗制的部分因素，在法庭审理中开始通过控辩双方的当庭对抗推进诉讼程序。十年的司法实践表明，对抗制的引入虽然解决了部分难题，但并没有达到法律修订之初所期望的效果，在实践中出现了许多立法者始料未及的问题。因此，在刑事诉讼法再修订的过程中，是应当延续96年改革以来的基本思路，继续引入英美法的对抗制因素还是应当秉承大陆法系的历史传统，坚持以职权主义为基本的诉讼模式，以及两种模式在我国诉讼体制中相融合的方式和比例就成为本次修订刑事诉讼法所面对的一个前提性的选择。笔者的基本观点是要做出一个明智的选择，就首先要对我国的现行诉讼体制和法律传统做出清晰的判断。我国在清末沈家本主持修订法律时，主要是翻译和借鉴了当时日本的法律制度，而二战前的日本显然是一个标准的大陆法国家。因此，在我国是以大陆法系的职权主义为渊源的。在沈家本之后虽然历经了不同时代法律的修订工作，但大陆法系的基本模式却无疑保留下来，成为中国近现代法律文化中不可或缺的一部分。同时，认真审视英美法系的基本制度模式，与对抗制相伴而生的判例制度和陪审制度在我国却没有存在的制度基础和文化传统。因此，笔者认为，考虑到我国的历史传统、现有制度构架和司法资源配置等一系列因素，刑事诉讼法在再修订时，在结构层面应当以大陆法系的职权主义诉讼模式为主。但是，以职权主义为主，并不是意味着当事人主义的相关制度不能为我所用。在技术层面上，可以大力借鉴英美法系当事人主义诉讼模式的优点，加强庭审中控辩双方的对抗性，进一步突出裁判者的中立地位;在立法的技术规范上更是要认真学习和吸收英美法系当事人主义的精髓所在。立足于我国国情，将当事人主义和职权主义结合起来，是修订刑事诉讼法不二的选择。本着这样的原则，在鉴定体制、检警关系、证据开示等一系列问题上都会获得突破性认识。
然而，认真审视我国现行的刑事诉讼体制后不难发现，在我国目前，无论是犯罪控制还是人权保障，两者都严重缺失。一些可能侵犯到犯罪嫌疑人、被告人宪法权利的司法行为在实施之前不需要任何的审批程序，在实施之中缺乏必要的监督，在实施之后更是没有司法审查的及时介入。被侵犯了诉讼权利的诉讼当事人往往找不到切实可行的救济途径。人权保障没有形成系统化的制度机制。而由于一些制度规定上的不合理和侦查人员自身能力及资源的制约，使得犯罪控制的实现也并不尽如人意。
三、尊重国际刑事诉讼发展的潮流与立足本国国情之间的关系
在现代社会，一个国家的法律制度并不是孤立存在的，各个国家之间，不同法系之间，都在不同程度的吸收和借鉴世界法律研究的优秀成果。特别是最近几十年来，各国、各地区之间的法律交流日益频繁，一些有重大影响的国际条约相继制定生效。如果一味地固守本国现有的法律制度，无视国际刑事诉讼的发展，则无异于清代的“闭关锁国”，对国家法律的发展会带来不良的后果。但是，法律制度作为上层建筑的范畴，往往要受到一个国家的经济发展水平、人文传统等多元因素的制约。抛弃对本国国情的分析，机械地照搬经济发达国家的法律制度，难免会产生“橘生淮北为枳”的反面效果，使得“形徒相似”而结果却决然不同。我国有着悠久的法律传统文化，这些文化中的很大一部分至今仍然在人们的生活中发挥着深远的影响。例如，在中国古代，对法律的理想表述是“天网恢恢，疏而不漏”，对法律裁判者则往往赋之以“大义灭亲、铁面无私”的神话形象。民众期待的更是“秦镜高悬赤子苍生咸感戴，董狐再世贪官污吏尽魂飞”的清平世界。 [1]民众在自身权利受到侵害的时候往往将自己的切身利益寄托于法官个人的清正廉明，寄托于报应观念，认为犯罪终将逃脱不出“天网”，这与西方自文艺复兴以来所推崇的“个性解放”和“人性回归”思想相去甚远。时至今日，“某优秀法官不顾自己亲属的哭求，毅然判处某被告人死刑”的报道仍然时常见诸报端，把裁判者神化依然是民众的一种普遍的理想。在这样的社会文化之中，民众认为法律要作的是创造出一批在亲情、利益面前大义凌然的法官，而不是通过正当的法律程序来捍卫自己的权利。这样的法律思维方式和法律传统文化经过了几千年历史的积淀，显然不是一朝一夕，通过某一个或某几个法律制度就可以彻底改变的。而在我国现有的文化传统和国情没有根本改变的情况下贸然地引进一些不适宜于我国国情的诉讼制度并非明智之举。