关于虚假招标投标行为讨论

关于虚假招标投标行为讨论
招标人有下列六种情形之一，属招标人虚假招标或者与投标人串通招标投标行为：预先约定投标人中标的；与特定投标人商定，投标时压低或者抬高投标报价，中标后再给予招标人或者投标人额外补偿的；投标截止后，允许特定投标人撤换投标文件或者更改投标文件内容的；明示或者暗示评标委员会成员倾向性评审的；以胁迫、劝退、补偿等方式，使特定投标人以外的其他投标人放弃投标或者使中标人放弃中标的；已经开展勘察、设计、施工、监理活动或者已经采购材料设备，而后组织招标的。

投标人有下列十种情形之一的，属投标人相互串通投标行为：协商约定投标报价的；采取联合行动或者不正当竞争手段排挤其他投标人的；约定其他投标人放弃投标或者放弃中标的；由同一单位或者同一人持不同投标人的资格预审文件、投标文件投标的；不同投标人资格审查资料或者投标资料混装的；不同投标人资格审查申请书或者投标文件错、漏之处一致的；不同投标人投标文件雷同的，或者投标报价呈规律性差异的；不同投标人投标文件载明的项目管理成员有相同人员的；资格审查申请书或投标文件由同一单位或者同一人编制的，或者出自同一电子文档；不同投标人使用同一单位或者同一个人的资金缴纳投标保证金的。

评标委员会成员接受他人指使或者为谋取利益，有下列五种情形之一的，属串通评标行为：私下接触投标人的；应当废标而不废标的；对特定投标人投标文件中的重大偏差，提出符合评审条件意见的；对特定投标人以外的其他投标人提出不公正评审意见的；向他人透露投标文件的评审情况、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况的。

投标人在投标中有下列四种情形之一的，属弄虚作假行为：使用他人名义投标的；提供虚假业绩、财务状况、信用证明等材料的；使用其他单位人员或者违反规定使用在建项目的项目负责人、总监理工程师等人员的；使用虚假营业执照、资质资格证书等行政许可证件的。

项目经理无在建工程，在操作上，具体界定的规定各有不同，有些地方要求以工程的竣工验收报告为准（指有人投诉时，投标人能够提交相应的报告，证明项目经理已经完成了前一个工程的建设）。

相应的法律规定：在《注册建造师执业管理办法》中，第二十一条注册建造师的具体执业范围按照《注册建造师执业工程规模标准》执行。

注册建造师不得同时在两个及两个以上的建设工程项目上担任施工单位项目负责人。

防止不同资质相互挂靠的行为，可以采用以下方式方法：
一是严格投标人资格身份审查，要求“八一致”：投标人营业执照、资质证书、安全许可证、投标保证金银行出票单位、人民银行基本户许可证、投标文件印章、项目经理及项目部和购买招标文件人员一年以上劳动合同甲方单位、养老保险手册缴款单位，达不到要求的，资格审查不予通过；二是严格投标保证金结算管理，明确保证金结算和工程款转帐一律通过中标人银行基本户结算；三是执行中标公示期实地考察制度，主要考察其是否具备履约能力，在投标时提供的业绩证明材料是否属实，项目班子成员有无在建工程等；四是建立不出借资质承诺金制度，投标保证金在中标后转成不出借资质承诺金，如在对招标人现场检查和进行常规考勤时，发现进场人员与中标项目部人员不符，其承诺金一律不予退还，同时按规定处理；五是进一步明确招标人对施工单位入场检查的责任，招标人对进场施工管理人员的身份核查是堵住借资质挂靠的实质性关口；六是对项目部的人员实行签到制度，在合同中明确缺勤的扣罚标准。

防止工程招标中“挂靠”现象的解决办法2014年09月19日16:28法帮网法律咨询我要评论
防止工程招标中“挂靠”现象的解决办法
建设工程招标中的“挂靠”现象，即包工头以某建筑公司的某个项目经理的名义参加工程投标，中标后项目经理在施工过程中不到位，施工完全由包工头控制。

有的包工头甚至同时有几个工程项目分别挂靠几个公司;更有甚者，一个包工头同时以几个公司的名义参加一个工程项目的投标，从而进行围标、串标。

最为恶劣的是，一些带有黑社会性质的团伙采取恐吓等手段强行要求施工单位给予挂靠。

这种“挂靠”现象是破坏建筑市场秩序、导致工程质量差、工期和投资得不到有效控制的严重问题。

对此，国家已颁布了有关法律法规，严令禁止。

但这种情况还是时有发生。

这种挂靠现象产生的原因有这样几个方面：
一是施工单位本身的原因。

一些施工单位一味追求业务量多，同时管理能力又不够，负责人便贪图省事，把工程让人承包了事，而一些具有项目经理资格的人又没有足够的资金、设备、周转材料，无法对工程项目实行承包管理，于是施工单位负责人就把工程让给他人承包。

还有一些施工单位负责人则是出于另外的利益原因而利用职权剥夺项目经理的职权，让他人行使。

此外，参加工程投标往往需要投入一定的费用，但中标的机会又不大，如果没中标则浪费了这笔费用，一些施工单位便让一些资金雄厚的承包人去参加投标，条件是中标后让其承包施工。

二是法律法规还不够细化、明确，执行起来有一定难度。

三是由于招标工作做得不够细致、完善。

由于对这种现象打击不力，导致这种现象越演越烈。

作为实际承包者，由于有利可图，当然是求之不得、想尽办法来搞挂靠承包。

而作为被挂名的项目经理，则大都抱着这样的心理：只要工程不出什么大问题，自己就一点损失都没有，还可以算作自己的一个业绩;即使出了大问题，首先也是公司负责人和实际承包人的责任大，自己也不会有太大的影响，反正自己没有真正管那项工程，还可以说自己是被迫让人挂靠的，至于经济赔偿，按惯例都是由实际承包人来承担，所以被挂名的项目经理就抱着无所谓的态度听之任之。

“挂靠”行为在工程招标投标时并不容易发现，但到了施工时就基本上暴露无遗，其最根本的特征就是：挂名的项目经理不是真正的施工管理者，没有施工决策权，通常都不在该项目施工中工作，项目部的其他管理人员也大都不到位。

也正是因为这样才导致工程质量差、工期、投资得不到有效控制等问题。

因此，往往只能在施工阶段对挂靠行为进行认定。

要打击这种挂靠行为，就要能够掌握充足的证据准确地认定之。

这一点并不难做到。

我们可以在工程招标时在招标文件中作这样的规定：以下情况视为项目经理不到位(即挂靠施工)：
1，项目经理不参加第一次工程会议或监理方强调必须参加的重要会议;
2，连续两次不参加工程例会;一个月内两次不参加工程例会的情况发生两次;
3，累计五次缺席工程例会;
4，三次离开工地前未向监理方提交书面报告;
5，一个月内在工地时间不足五分之二;6，累计不在工地时间达到总工期的三分之一。

这样就能够方便地掌握挂靠施工的证据、准确地进行认定。

认定了挂靠行为，就可以予以处罚。

有的监理单位或业主方对挂靠行为采取经济处罚手
段，扣除一定数量的工程款，这种做法没有什么效果，有时甚至适得其反。

那些挂靠者往往都是经济实力雄厚的，扣罚一点钱对他来说算不了什么，反正总不至于罚到亏本，否则他就会中途停工，结果损失最大的还是业主。

罚他一点钱，他无非是少赚点而已，总比没得做、没得赚要好，何况他还可以通过偷工减料来弥补。

那些挂靠者采取围标、串标等手法攫取工程，承包价往往偏低，所以从一开始就打定主意要偷工减料。

加之他们拥有雄厚的经济实力，甚至有的带有黑社会性质，因此当其在施工中偷工减料被监理人员发现受到阻碍时，就对监理人员进行收买、恐吓乃至伤害。

要真正严厉打击挂靠施工行为，就必须采取法律手段。

《中华人民共和国招标投标法》中第五章第五十四条规定：“投标人以他人名义投标……构成犯罪的，依法追究刑事责任。

”既然法律上有了依据，就要充分利用。

当然，这条法律条款阐述得还不够详细、具体，因此还要善于运用。

怎样才叫做“构成犯罪”?犯罪程度根据什么来认定?各种犯罪程度的处罚尺度是怎样的?第五十四条没有阐述清楚。

如果不能有效地界定，也就不能给予恰当的处罚。

这固然是现今法律中的一个不足之处，但也并不等于它根本无法运用。

招标投标是一种经济活动行为，经济活动行为是建立在合同基础上的，而合同也是具有法律效力的。

招标文件和投标书也是合同的组成部分。

因此，招标人可以在招标文件中对“构成犯罪”的行为作出规定，投标人愿意参加投标，即表示同意这种规定，并接受相应的处罚条款，这样招标单位就有了明细具体的处罚依据。

这是一种利用合同约定来弥补法律规定上的不足的做法。

例如，在招标文件中写明：“投标人同意接受以下条款：投标人如在工程施工中……则视为投标人以他人名义投标，是投标中的欺骗行为，根据《中华人民共和国招标投标法》中第五章第五十四条之规定，视为构成犯罪，招标人有权勒令中标单位退场且不予结算，同时可按工程造价(或其一定比例)作为涉案金额追究投标人的刑事责任及经济赔偿责任。

”(还可以进一步将条款内容细化，例如投标单位负责人、项目经理、实际投标人这三个挂靠实施主体的责任分摊等。

)
有了这样的合同法律约定，投标单位负责人、项目经理、实际投标人就会有所顾忌。

只有把这种挂靠施工行为上升到刑事犯罪的层次，予以严厉的刑事处罚，才能对实施者产生威慑作用。

法律法规本身就是属于意识形态方面的东西，因此在法律法规中，什么样的事情是属于什么样的性质，都是人为来规定的，而不是客观的。

当法律法规规定得不够详细时，就需要合同等辅助手段来作补充规定。

事物的特征包括“质”和“量”两方面，因此，一个事物在被定性前，其所谓“什么样”，乃是指其量化特征。

也就是说，对事物进行定性，必须建立量化标准，以量定性，通过确定合理的量来确定事情的性质，从而对具备这种性质的事情进行处理。

上述“……视为投标人以他人名义投标，是投标中的欺骗行为……按工程造价作为涉案金额”的合同约定做法，就是这样一种通过把行为量化来确定其性质的做法。

综上所述，可以在招标工作中采取以下具体做法来防止挂靠施工：
1，在招标公告中声明本项工程严禁挂靠施工，招标中将采取严格的措施防止挂靠现象，请投标单位务必注意。

报名投标单位必须由公司负责人亲自前来报名。

2，在招标文件中作出关于项目经理不到位、挂靠施工的定义规定，同时规定，两名(或三名)以上主要管理人员不到位，亦视为挂靠施工。

对挂靠施工作出处罚规定(如上所述)。

3，在招标文件中声明：本工程将实行对施工员、质量安全员、材料员等管理人员的失职、违规行为进行记过处理的制度，一次重大失职、违规或三次一般性失职、违规，将要求予以撤换，同时算项目经理失职一次。

项目经理两次重大失职、违规或四次一般性失职、违规，将要求予以撤换，撤换后施工单位必须派两名不低于原项目经理资质、业绩的项目经理来主持工作。

如施工单位无法派出两名符合要求的项目经理来主持工作，则视为没有能力继续承担本项目施工，业主方可勒令施工单位中途退场，且不予结算。

对项目经理、主要管理
人员的处理情况将上报当地建设主管部门、招标管理部门。

4，要求投标单位提交投标项目经理的证书、经公正处公正了的签名样式、私章样式。

要彻底杜绝挂靠施工问题，还是需要政府采取进一步措施，例如修改完善法律，建设主管部门、招标管理部门建立项目经理、施工员、质量安全员、材料员等管理人员失职违规记过公告栏，建立切实可行的举报制度，等等。

现实中还有这样一种情况：项目经理虽然到了位，但并不真正享有项目决策权，项目决策权实际上掌握在幕后承包人手里，只不过是由项目经理出面。

这种情况是无法杜绝的，也没有必要去干涉，它对工程的不利影响不大，项目经理毕竟有较强的专业知识和管理水平，既然在位，总还是能够发挥一定的作用，尤其对于关键的质量问题，他不敢置个人名誉和前途不顾。

在要求项目经理必须到位的情况下，由于项目经理的作用和责任较大，这种情况往往会是项目经理以技术参股的形式占有一定股份，从而成为一种股份制项目承包管理模式。

个人挂靠建筑公司非法投标，被挂靠公司的行为如何定性
一、案情简介
某地人民政府和招标投标中心发布招标公告，决定对某土地开发工程项目（以下简称“土地开发工程”）施工进行公开招标。

甲某欲个人承揽该土地开发工程，由于其没有施工资质和建筑公司营业执照，无法参加该土地开发工程招投标。

遂联系挂靠了A公司等六家公司，并分别与该六家公司协商约定：由该六家公司出面参加投标，甲某负责制作商务标第二部分标书、确定投标报价并承担这些参加投标过程中的所有开支费用；如果其中任何一家公司中标，则由甲某整体承包施工，并向该中标公司缴纳总工程款一定比例的管理费。

达成协议后，甲某到招标招投标中心报名，并分别以上述六家公司的名义缴纳了投标保证金。

上述六家公司均取得了投标资格，并参加了该次土地开发工程项目的投标活动。

最后甲某联系挂靠的上述六家公司均未中标。

二、案件的处理结果及定性分歧：
对于甲某的行为，本局认为：其个人没有相应的施工资质证书，为了提高中标概率，通过联系挂靠、出资承担六家公司参加投标的费用、并为六家公司缴纳投标保证金的方式取得六家公司制作商务标第二部分标书、确定投标报价的权力。

其行为严重扰乱了招标投标竞争和管理秩序，损害了其他竞争者的合法权益。

根据《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第三条第（四）项之规定，构成串通投标的违法行为。

根据《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第五条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十七条之规定，对甲某处以罚款。

对于甲某挂靠的建筑企业如何定性，在案件处理过程中存在三种不同意见：
第一种意见认为甲某挂靠的建筑企业应认定为串通投标的行为。

其理由是：首先，甲某挂靠的建筑企业在主体上符合法律对投标主体资格规定，属于串通招投标的主体范围；其次，主观方面表现为，在明知或应知甲某会串通其他投标企业参与投标并存在与其同样或类似情况下，仍放纵甲某实际操作工程投标事宜，由甲某负责标书第二部分商务标制作，按照甲某的意见最终确定属于投标核心内容的投标报价，具有违法的直接主观故意；第三，其结果通过甲某在工程投标过程中通过实际操纵或控制该六家建筑企业的投标行为，形成了串通投标的客观事实，在违法行为的客体和客观方面侵害了国家招投标管理和公平竞争秩序，其中任何一家企业中标，都将损害其他投标企业的合法权益，是一种较严重侵犯社会主义市场经济
秩序行为。

第二种意见认为甲某挂靠的企业应认定为商业贿赂行为。

其理由是：首先，甲某挂靠的企业确实存在不当得利，属于商业受贿行为；甲某的行为属于商业行贿行为，商业贿赂的行贿主体和受贿主体明确；其次，本案商业贿赂行为侵害的客体是招标投标市场的竞争秩序。

甲某没有获得相应的施工资质，为了能有机会承揽该土地施工业务，主动找到有相应资质的建筑企业进行挂靠，这种情况在建筑领域目前已经成为行业潜规则。

第三，本案商业贿赂的主观方面，甲某行贿、建筑企业受贿双方都是主观故意构成，行为者的主观目的都是为了非法利益而故意所为，行贿、受贿是出于自愿进行的行为。

第四商业贿赂的客观方面表现为受贿人索贿或非法接受他人的财物和行贿人为了获取商业利益（不管合法的还是非法的，只要把贿赂作为获取利益的手段即构成商业贿赂的行贿）而向受贿人给付财物等的行为。

第三种意见认为甲某挂靠的建筑企业应认定为出租、出借营业执照行为。

其理由是：甲某欲承包该土地开发工程，但因没有施工资质和营业执照，无法参加投标，因而找到有施工资质和营业执照的建筑企业要求挂靠。

这些建筑企业明知甲某无施工资质和营业执照，仍向其提供了营业执照等证件。

甲某凭当事人提供的营业执照等证件取得了投标资格，参加了土地开发工程的投标。

虽然甲某挂靠的建筑企业均未中标，但从建筑企业的违法情节分析，他们违法行为应认定为向甲某违法提供了建筑企业的营业执照行为。

三、评析意见
我们认为，第一种观点看似合理，却经不起推敲。

甲某挂靠的六家建筑企业，只知道甲某个人想承揽该土地开发工程，因为甲某个人没有施工资质和营业执照才找到建筑企业要求挂靠，没有与甲某就招投标具体事宜进行串通的情节，六家建筑企业之间也没有串通投标的情节，因此不能按照串通投标来定性。

第二种观点同样有缺陷：甲某虽然分别给与了六家建筑企业一定数额的现金，但这些现金是用于建筑公司为甲某参加投标时制作技术标书的费用，以及协助甲某参加招投标的劳务费、交通费等开支。

因此，甲某给与六家建筑企业的现金不能认定为行贿款，建筑企业接受甲某的现金也不能认定为受贿款。

第三种观点甲某挂靠的建筑企业应认定为出租、出借营业执照行为是站得住脚的。

这些建筑企业明知甲某无施工资质和营业执照，仍同意甲挂靠，并向其提供了营业执照等证件让甲顺利参加该土地工程的招投标活动。

建筑企业并不知道甲某总共挂靠了多少家建筑企业，也没有就投标事宜同甲某进行串通。

因此建筑企业只能对出租、出借营业执照的具体行为负责任。

综上所述，我们认为对甲某挂靠建筑企业应当按照出租、出借营业执照来定性，依据《公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》进行行政处罚。

新昌县工商局倪怀星
安怡园
该案的违法行为目前较普遍。

从案情介绍来分析，我认为对甲某也应定性为无照经营：
理由：
1、甲某本人自已没有资质、营业执照，挂靠六家建筑公司，参加投标，如中标由其上交管理费承包该项工程，其行为目的性很明确；
2、甲某如果没有与其他投标单位串通，仅限于挂靠的六家建筑公司，实质上是一种围标。

正如案中对甲某行为分析，为了提高中标概率，挂靠六家公司参加中标。

3、如果按案中认为甲某串标，那么，甲某与谁串标？也正如该案评析意见（第一种观
点）观点，六家建筑公司之间没有串标情节，不能按串标定性。

4、赞同对六家建筑公司按《公司法》《公司登记管理条例》出租、出借营业业执照定性。

反过来讲，公司出租、出借营业执照给谁？应是甲某。

所以，甲某定性为无照经营与案中作者对六家公司定性的观点是一致；
5、无照经营我们不能狭隘理解就是生产经营，应该说，甲某的借照（资格）投标行为也是无照经营的一个不可缺少的环节，要想获得土地开发工程承包业务务，必须经过报告、入围、制作标书、投标、中标、签约等一系列过程，甲某的无照经营行为只不过这六家建筑公司没有中标而中止而言，处罚时裁量作为情节可以考虑。

甲某挂靠的六家公司没有中标恰好从另一侧面说明甲某与其他投标人没有串标的可能，所以，对甲某以串标行为定性缺乏事实。