浅析反不正当竞争法第二条
论反不正当竞争法调整范围的扩展——我国《反不正当竞争法》第2条的完善
On Expansion of Regulation Scope of Anti-unfair Competition Law——Perfecting the Article Two of China＇s Anti-unfair Competition Law 作者： 王先林[1]
作者机构： [1]上海交通大学凯原法学院
出版物刊名： 中国社会科学院研究生院学报
页码： 64-72页
年卷期： 2010年 第6期
主题词： 反不正当竞争法;不正当竞争;调整范围
摘要：现代反不正当竞争法所保护的利益主体呈现多元化的趋势,这使得反不正当竞争法的调整范围不断扩展。
一方面,不正当竞争的行为主体和受害者的范围扩大,竞争关系淡化;另一方面,一般条款的确立使得反不正当竞争法调整的范围不受所列举的典型行为所限。
我国《反不正当竞争法》第2条需要作出相应的完善,以扩大该法的调整范围。
对《反不正当竞争法》的“兜底条款”的理解和适用
《反不正当竞争法》第2条规定“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。
《反不正当竞争法》所称的不正当竞争，是指经营者违反《反不正当竞争法》规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，《反不正当竞争法》第二章共明确规定了15种具体的不正当竞争行为。
根据《反不正当竞争法》的规定，下列15项行为属于不正当竞争行为：1.假冒他人的注册商标;2.擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品;3.擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品;4.在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
5.经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：6.公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。
7.政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。
政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。
8.经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。
在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。
经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。
经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。
接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。
9.经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。
10.经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密;(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第二节 反不正当竞争行为(1)(1)
引入误解的虚假宣传，既包括虚假宣传，也包括引人误解
的宣传两种类型。就宣传的内容而百，包括商品的质量、 制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等任何 一项或几项的虚假或引人误解。所谓虚假宣传．是指商品 宣传的内容与商品的实际情况不相符合，如将国产商品宣 传为进口商品等。所谓引人误解的宣传，是指就一般的社 会公众的合理判断而言，宣传的内容会使接受宣传的人或 受宣传影响的人，对被宣传的商品产生错误的认识，从而 影响其购买决策的商品宣传。有些宣传的内容虽是真实的， 但仍有可能产生引入误解的后果。如广告“意大利聚酯漆 家具”，消费者很容易理解为是意大利进口家具，但实际 上只是用意大利进口漆涂的家具。 这则广告虽难以被认定为虚假广告，但是，因为这则 广告致使消费者发生误瓶所以，应认定其为引入误解的广 告。
中国虚假宣传行为的法律责任
根据《反不正当竞争法》第24条的规定，经营者利用广
告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，由监 督检查部门责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节 处以1万元以上20万元以下的罚款。广告经营者在明知或 者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的， 由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，并依 法处以罚款。 根据《反不正当竞争法》第20条的规定，经营者实施不 正当竞争行为给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损 害赔偿责任。据此，因虚假宣传而受到损失的经营者可以 向侵权人请求民事赔偿。 根据《刑法》第222条的规定，广告主、广告经营者、广 告发布者利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的， 处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金
五、商业贿赂行为 商业贿赂行为是指经营者为销售或购买商品而贿赂交
易对方的行为。商业贿赂包括两个方面，一个是经营者 的贿赂行为，一个是交易对方的接受贿赂的行为。 商业贿赂具有以下特征： 1．商业贿赂的主体是从事市场交易的经营者，既可以 是卖方，也可以是买方。 2．商业贿赂是经营者在主观上出于故意和自愿进行的 行为。其目的是为了排挤竞争对手，以占取竞争优势。 3．商业贿赂在客观方面表现为违反国家有关财务、会 计及廉政等方面的法律、法规和规定，秘密给付财物或 其他报偿，具有很大的隐蔽性。
不正当竞争行为界定的地方立法评述———《反不正当竞争法》第2条的修改建议
第20卷 第3期2007年6月武汉理工大学学报(社会科学版)Journal of Wuhan University of Technology (Social Sciences Edition )Vol.20 No.3J une 2007不正当竞争行为界定的地方立法评述———《反不正当竞争法》第2条的修改建议黄明欣(武汉理工大学文法学院,湖北武汉430070)收稿日期:2007202216作者简介:黄明欣(1975-),女,湖北省蕲春县人,武汉理工大学文法学院讲师,湖南大学法学院博士生,主要从事经济法研究。
摘要:地方立法对《反不正当竞争法》第2条中不正当竞争行为的界定做出了较多有益的修改和探索,为《反不正当竞争法》的修改提供了很好的立法资源,但其中也存在诸多缺陷,修改《反不正当竞争法》第2条应吸收借鉴地方立法的合理之处,同时注意克服其缺陷。
关键词:不正当竞争行为;主体要件;行为要件;一般条款中图分类号:D912.29 文献标识码:A 文章编号:1671-6477(2007)03-0369-04 随着反垄断法草案的出台,《反不正当竞争法》的修改已列入第十届全国人大常委会的立法规划。
我国《反不正当竞争法》从1993年实施至今,当初立法时所依据的社会经济情形和13年后的今天有了很大的区别,其适用性和操作性已经受到众多质疑和批评,首当其冲的是第2条。
由于第2条对不正当竞争行为的界定存在诸多缺陷,使得经济发展过程中新出现的不正当竞争行为不能纳入法律的规制范围,抑制了该法作用的发挥。
许多省、市相继出台的反不正当竞争条例、办法中对《反不正当竞争法》第2条(以下简称第2条)的内容进行了补充,有些内容还突破了第2条的规定。
虽然地方立法的这一做法在程序上有违反《立法法》之嫌,但从实体内容上看,其中一些有益的内容应成为《反不正当竞争法》修改的重要立法资源。
当然,地方立法也有不适宜的内容,应在《反不正当竞争法》的修改中引起注意并进一步讨论。
反不正当竞争法一般条款的司法适用
反不正当竞争法一般条款的司法适用张喻忻、徐阳光我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
”我们认为，这一规定不仅是对“不正当竞争行为”这一概念所下的法定定义，实践中还应具有一般条款的意义和功能，起着某种“兜底”或“包容”作用，即《反不正当竞争法》在第2章没有明确禁止的不正当竞争行为，都可以根据该款的原则规定去处理，以及时制止现实生活中发生的各类不正当竞争行为，并对将来可能出现的不正当竞争行为作出预防。
本文的讨论着力于反不正当竞争法一般条款存在的法理基础、司法适用中的几种具体情形以及反不正当竞争法一般条款司法适用的注意事项等问题的分析。
一、一般条款存在的法理基础1、不完备法律的必然要求【1】如果法律能够准确无误地规定出所有相关地适用情况，而且如果证据充分即能切实地加以执行，则我们认为法律是完备的。
这要求法律能够自我说明（即所有法律的适用对象都对法律的含义持相同看法），并且不需要进行司法解释。
但事实上，法律是内在不完备的，既然法律通常被设计为要长期适用于大量的对象，并且要涵盖大量迥然不同的案件，那么它必然是不完备的。
只有的当社会经济或技术变革的过程静止时，法律才能完备。
而这显然是不切实际的。
法律会因为各种原因而不完备。
一种情况是，法律没有对特定行为进行界定或仅列举了少数行为，使得对行为结果的限定很宽泛（第Ⅰ类不完备法律）；另一种情况是，法律虽明确了应予制止的行为，却不能涵盖所有相关行为（第Ⅱ类不完备法律）。
既然法律是不完备的，既然一项既定的法律不可能解决所有未来的案件，那么仅仅分配原始立法权和执法权是不够的，解释和发展现有法律并决定如何用之处理新案件的权利也需要进行分配。
这些权力可以分配给法庭或其他机构。
学者将这种权力称为剩余立法权和执法权。
我们认为，这种权力其中一个重要的部分就是司法机关的自由裁量权。
法律在自身不可能规定所有事项的时候，就不得不将裁量权交给法官，而法律一般条款的存在的实质也正是赋予了法官一种自由裁量权。
关于反不正当竞争法的几点思考
关于反不正当竞争法的几点思考在当今社会，竞争日益激烈，商业环境也变得越来越复杂。
在这种背景下，反不正当竞争法对于维护市场秩序和消费者权益的重要性愈发凸显。
本文将从反不正当竞争法的产生背景、原则、应用等方面进行探讨，并提出一些针对反不正当竞争法面临的问题和挑战的改进建议。
反不正当竞争法最早出现在19世纪末的欧洲，当时正值工业革命的高峰期。
随着经济的发展，企业之间的竞争愈加激烈，各种不正当竞争行为逐渐涌现。
为了维护市场秩序和公平竞争，各国开始制定反不正当竞争法。
现代意义上的反不正当竞争法始于1883年《保护工业产权巴黎公约》的出台，该公约规定成员国应通过法律或法规来制止不正当竞争行为。
保护合法权益：反不正当竞争法旨在保护经营者和消费者的合法权益，通过法律手段遏制不正当竞争行为，从而确保市场秩序公平、公正。
禁止干扰市场竞争：市场竞争是市场经济的基础，反不正当竞争法通过制裁各种不正当竞争行为，维护市场公平竞争秩序，促进市场健康发展。
确保交易公平：公平交易是市场经济的核心，反不正当竞争法通过规范市场行为，遏制商业欺诈、虚假宣传等不正当手段，确保交易公平、诚实守信。
反不正当竞争法在实践中的应用非常广泛。
例如，对于虚假宣传行为，反不正当竞争法规定广告不得含有虚假或误导性内容，违反者将被处以罚款或其他法律制裁。
对于抄袭他人作品的行为，反不正当竞争法也提供了法律保护，禁止未经授权的复制、盗版等侵犯知识产权的行为。
在实践过程中，反不正当竞争法还需要根据市场需求和发展不断进行完善。
例如，随着互联网经济的不断发展，各种新型不正当竞争行为也逐渐显现，如“刷单”、“刷屏”等。
反不正当竞争法需要及时这些新问题，并通过制定新的法规或司法解释来应对这些挑战。
从法律角度来看，反不正当竞争法是商业法律体系中的重要组成部分，它为维护市场秩序和公平竞争提供了法律保障。
然而，随着市场环境的不断变化，反不正当竞争法也面临着一些问题和挑战。
法律界限的模糊性是一个重要问题。
浅谈反不正当竞争法
浅谈反不正当竞争法改革开放三十多年以来，随着我国市场经济道路的探索逐步深入，市场经济中常见的问题也接踵而来，如垄断行为，不正当竞争行为等等。
近些年，先有“老干妈”辣酱的商标车轮战，后有加多宝，王老吉的“正宗之争”不断爆出的“商标大战”，一次次地将人们关注的焦点和舆论的重心转向这个对我们来说还有些新鲜的领域。
本文将从剖析反不正当竞争法规开始，逐步探讨商标保护的具体问题，找出现行体制中的不足，努力完善法律体系，维护市场经济运行的秩序。
一．司法解释竞争是市场经济活力源泉的体现，是消费者充分享受经济利益的保证。
然而现代社会中，一系列的不正当竞争行为层出不穷，不仅妨碍了市场运行秩序，还使得消费者与其他经营者的利益受损，人们急需一部能够制止不正当竞争行为，规范市场秩序的法律法规，反不正当竞争法就在这时应运而生。
我国于1993年9月2日，颁布了第一部《中华人民共和国反不正当竞争法》，并与同年12月1日起开始实施。
其立法目的有三：1.保障社会主交易市场经济健康发展；2.鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为；3.保护经营者和消费者的合法权益。
所谓的不正当竞争，在反不正当竞争法的第一章总则的第二条是这么说明的：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。
本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。
具体的不正当行为在第二章的第五条做了15种行为的规定，其中较为常见的，且常引起经济纠纷的有假冒他人的注册商标；擅自使用知名商品特有的各类标识；盗取商业秘密以及商业信誉诋毁等等。
除此以外，涉及到反不正当竞争行为的相关法律法规还有《商标法》；《专利法》；国家工商行政管理局颁布实施的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》；最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》等。
反不正当竞争法之二商业贿赂的法律规制
案 二 ： 向 导 游 支 付 好 处 费 案
自然人马志荣自 2005 年 4 月起在普陀山金沙路 开设旅游工艺品商店。为了排挤竞争对手提高销 售额，马志荣导游所带游客在其商店购买香、烛 等旅游工艺商品金额的 50% 向带队导游支付“回 扣”。自案发至被查获时的 2 个月时间内，马志 荣共销售旅游工艺品 16.2 万元，支付“回扣” 2 万元。舟山普陀山工商分局认定当事人向导游及 无证导游支付“回扣”的行为构成商业贿赂，对 其作出罚款 1.5 万元的行政处罚决定 认 定 关 键 ： 接 受 好 处 费 的 实 质 是 不 当 佣 金 。
正当的佣金支付与不正当佣金支付的边界
正 当 的 佣 金 是 发 生 在 经 营 者 与 中 间 人 之 间 ， 并 且只能是买方或卖方向中间人支付；如果中间人 向买方或卖方支付，或者买卖双方之间支付，有 可能构成商业贿赂。 正 当 的 佣 金 是 支 付 给 具 有 合 法 中 介 资 格 的 中 间 人；如果不具有相关从业资格而进行该项服务， 其收入不属于合法佣金，向不合法中间人支付佣 金的经营者，可能构成商业贿赂行为。 正 当 的 佣 金 支 付 方 式 是 公 开 明 示 的 并 如 实 入 账 ；如果支付方式是“帐外暗中”，即使中间人具 有合法资格，也可能构成商业贿赂。
折扣：以明入账的方式给予对方的价格优惠 ，包括在支付价款时直接按一定比例从总价款 中扣除，和支付价款后再按一定比例退还两种 方式。
回扣与折扣的区别
回扣 折扣
联系
区别
发生主
体
都表现为让利 交易主
（将交易所得 体或者
的一部分给付 一有关
相对人）
人员之
间 交易主
体之间
支付方式 性质
账外 暗中
从具体案例看《反不正当竞争法》第二条在互联网不正当竞争案件中的适用
从具体案例看《反不正当竞争法》第二条在互联网不正当竞争案件中的适用5月23日晚8点，集佳周丹丹律师应邀作为“知识产权生态群”的主讲嘉宾，为4个群总计近2000人的知识产权界律师及其他法律工作者，主讲“从具体案例看《反不正当竞争法》第二条在互联网不正当竞争案件中的适用”。
以下周丹丹律师独家提供的讲稿：近2年，互联网不正当竞争类案件大量涌现，由于互联网经济参与主体多样，且技术背景复杂，商业模式和竞争样态日趋多变，《反不正当竞争法》的具体条款根本无法涵盖。
很多案件，法院都是适用《反不正当竞争法》第二条的原则性条款进行定性判断和调整。
但因为是否违反诚实信用原则、是否违反公认的商业道德的规定比较抽象且具有不确定性，学界、司法界、律师界有很多问题一直都备受争议。
从北京高院、最高院的个别判决、裁定可以看到，法院已开始在司法实践中总结更具体、更便于操作的指导性原则，如“非公益必要不干扰原则”、“最小特权原则”、“地盘说”等等。
这些具体原则在个别案件中确实起到了一定的指导作用，但也必须看到，其具体适用还具有很大的局限性，尤其对于互联网经济争夺眼球和商业机会的某些案件，就难以适从了。
以下我就简要回顾近几年网络不正当竞争案件的典型案例群，并结合我自己代理案件的实际经验，尝试总结《反不正当竞争法》第二条在互联网不正当竞争案件中适用，进行行为“正当性”与否判定时，比较具体的和具有可操作性的考量角度。
一、网络不正当竞争案件的类型化案例群概况虽然网络不正当竞争案件纷繁复杂，但目前也出现了部分类型化的案例群，主要有：1、干扰软件运行进程或运行结果如腾讯与360“扣扣保镖”不正当竞争案，在这个案件中，360公司向用户提供“扣扣保镖”软件，宣称可保QQ安全。
当用于运行其体现功能，得分很低，且其提示QQ存在重大健康问题，用户运行“一键修复”，结果会直接禁用QQ的11个功能插件、屏蔽聊天窗口广告、新闻公告，更为甚者，会将原QQ自有的安全沟通界面直接替换成扣扣保镖界面。
第八章 反不正当竞争法
（3）垄断对经济的影响具有双面性，所以法律 并不反对一切垄断行为，不正当竞争行为只能 造成消极后果，都在法律反对之列。
第二节 《反不正当竞争法》规定的 不正当竞争行为类型
一、商业混淆行为（采用欺骗性标志从事 交易行为）
（一）商业混淆行为的概念和构成要件
商业混淆行为，是指经营者采用假冒的 商业标志从事市场交易，使自己的商品或服务 与竞争对手的商品或服务相混淆，造成或足以 造成购买者误认误购的行为。
（二）我国法律规定的不正当有奖销售行为 1．欺骗性有奖销售行为 2．利用有奖销售手段推销质次价高的商 品 3．最高奖金额超过5000元的抽奖式有奖 销售
六、商业诋毁行为
（一）商业诋毁行为的概念和构成要件 商业诋毁行为，或称商业诽谤行为，是指 经营者自己或者利用他人，通过捏造、散布虚 假事实等不正当手段，损害竞争对手的商业信 誉和商品声誉，削弱对手竞争能力的行为。
法律特征：
（1）进行了虚假宣传，即宣传的内容与被宣 传的商品或服务的客观事实不符合 ； （2）购买人产生误解，即购买人对商品或服 务的真实情况产生错误认识和理解 ； （3）宣传形式包括在商品上作虚假标示、通 过广告或其他方式进行。
（二）虚假宣传的表现形式 1．在商品上进行虚假标示 ●伪造或冒用认证标志、名优标志等 ●伪造产地 ●在商品上对产品的规格、性能、等级 等作引人误解的虚假标示 2．虚假广告宣传 3．其他方式的虚假宣传
（3）域名注册后不使用而囤积，目的是阻 止相关权利人以域名的形式在互联网上使用其 享有合法权益的名称或者标志。
二、不正当网络链接
如行为人在自己的网站上使用加框技术， 使用户经由行为人网站上设置的链接访问他人 网页时，该他人的网页仅仅局限于行为人设计 的视窗内，用户的电脑屏幕上只显示行为人的 地址以及相应的广告，而不显示他人的网址以 及相应的广告，即用户只能看到行为人的网页 和广告，但行为人链接的内容却来自他人网页。 还有，行为人对他人网站的信息进行复制 并设置成链接，用户在顺着链接进入网页时， 可不经过他人的网页，而直接阅读被链接的信 息。
案例分析二(反不正当竞争法)
案例十： 案例十：杨玉玲销售仿冒知名商品特有的包装装潢商品案 2006年11月12日，民乐县工商局在检查时发现，当事 年 月 日 民乐县工商局在检查时发现， 人杨玉玲存放货物的库房内有张掖市田源食品有限责任公 司生产的“老窖当家”白酒10箱 其外包装、图形、文字、 司生产的“老窖当家”白酒 箱，其外包装、图形、文字、 色彩及其排列组合与张掖老寺庙酒厂生产的“老寺当家” 色彩及其排列组合与张掖老寺庙酒厂生产的“老寺当家” 白酒外包装极为近似。经查， 白酒外包装极为近似。经查，甘肃省张掖绿色食品实业开 发总公司老寺庙酒厂生产的“老寺当家”白酒自2006年4 发总公司老寺庙酒厂生产的“老寺当家”白酒自 年 月以来就有销售，在市场上具有一定的知名度， 月以来就有销售，在市场上具有一定的知名度，而张掖市 田源食品有限责任公司生产的“老窖当家”白酒于2006年 田源食品有限责任公司生产的“老窖当家”白酒于 年 10月份才开始生产。经核实，2006年11月19日，当事人从 月份才开始生产。 月份才开始生产 经核实， 年 月 日 民乐一经销部购进“老窖当家”白酒120箱进行销售，销售 箱进行销售， 民乐一经销部购进“老窖当家”白酒 箱进行销售 金额达4320元，获利 金额达 元 获利600元。当事人杨玉玲的行为构成了 元 仿冒知名商品特有包装装潢的行为。 仿冒知名商品特有包装装潢的行为。民乐县工商局责令其 停止违法行为，没收违法所得600元，处以罚款 停止违法行为，没收违法所得 元 处以罚款800元。 元
不正当竞争是对正当竞争行为的违反和侵害。 不正当竞争是对正当竞争行为的违反和侵害。 而正当竞争，是指经营者采用符合国家法律、 而正当竞争，是指经营者采用符合国家法律、遵守 社会公认的商业道德、 社会公认的商业道德、信守诚实信用原则的商业手 段进行竞争的行为。因此，凡是在竞争过程中， 段进行竞争的行为。因此，凡是在竞争过程中，采 用虚假、欺诈、 用虚假、欺诈、损人利己的违反国家法律手段进行 的竞争，都是不正当竞争行为， 的竞争，都是不正当竞争行为，都会损害其他的经 营者的合法权益，扰乱社会经济秩序。 营者的合法权益，扰乱社会经济秩序。对于依法应 当追究法律责任的不正当竞争行为， 当追究法律责任的不正当竞争行为，反不正当竞争 法已经作出明确规定。 法已经作出明确规定。
对适用《反不正当竞争法》第二条规定的思考
对适用《反不正当竞争法》第二条规定的思考摘要：当不正当竞争行为尚未达到《反不正当竞争法》第二章规定的行为标准，转而适用本法第二条规定认定不正当竞争行为时，对于商业道德定义的理解至关重要。
基于法律并未对商业道德进行明确规定，法官对商业道德的认定不同，进而对不正当竞争行为的认定也截然不同。
本文通过对反不正当竞争法的渊源、价值以及商业道德的详细解读，提出对反不正当竞争行为的认定的商业道德应当区别于世俗道德，司法对于不正当竞争行为的认定应当保持谦抑的态度，期待对本法第二条的适用提供参考。
关键词：正当竞争；商业道德；世俗道德；商业伦理；不正当竞争行为案例背景：某企业因同行生产销售与其外观近似的设备，向法院提起反不正当竞争诉讼。
经比照原被告双方所生产销售的设备照片，发现两家设备外观上具有一定的相似性，但尚不构成混淆。
基于被告单位并没有实施《反不正当竞争法》第二章约定的不正当竞争法的行为，原告援引该法第二条规定主张认定不正当行为，而法院适用该条约定，对商业道德和不正当行为的认定非常关键。
一、对于第二条规定的法律解读1、反不正当竞争法第二条属于原则性的条款。
根据《反不正当竞争法》第二条之规定：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。
本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。
该条是一条兜底条款，通过原则性的规定来弥补规则的不足。
在实务操作中，什么是商业道德？什么是市场秩序？并没有明确的定义。
此外，对于市场秩序，是静态地视角，还是动态的视角，可谓仁者见仁，智者见智，因此，对于原则性条款的适用，留给法官很大的自由裁量的空间。
2、未获得外观设计专利的工业设计外观，不应当扩大保护。
《反不正当竞争法》对于工业设计外观的保护，不同于《专利法》对于外观设计专利的保护。
《专利法》对于外观设计保护，前提是该工业设计外观获得外观设计专利。
反不正当竞争法及其司法解释
反不正当竞争法第一条为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。
第二条经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。
本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。
第三条各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。
县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。
第四条国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。
国家机关工作人员不得支持、包庇不正当竞争行为。
第二章不正当竞争行为第五条经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
第六条公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。
第七条政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。
政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。
第八条经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。
在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。
经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。
德国新《反不正当竞争法》
德国新《反不正当竞争法》*2004年7月3日联邦议院通过了下列法律：第一章一般规定第一条[立法目的]本法旨在保护竞争者、消费者以及其他市场参与人免遭不正当竞争之害。
本法同时保护公众对不受扭曲的竞争[所享有]的利益。
第二条[定义]（1）在本法意义上，1．“竞争行为”，是指一个人的任何一种旨在以有利于自己或他人企业的方式促进商品或服务包括不动产、权利或义务之购销或提供的行为；2．“市场参与人”，是指除了竞争者和消费者以外所有作为商品或服务的提供者或需求者从事活动的人；3．“竞争者”，是指任何一个作为商品或服务的提供者或需求者与另一个或若干个经营者处于具体的竞争关系之中的经营者；4．“消息”，是指任何一种在数量有限的参与人之间通过公开的电子通讯设备予以交换或传递的信息；不包括那些作为广播电视服务台站的一部分通过电子通讯网络向公众传递的信息，但以这些信息不能够与获得这些信息的可识别的参与人或使用者发生联系为限。
（2）对于消费者和经营者的概念，准用《德国民法典》第13条和第14条的规定。
第三条[禁止不正当竞争]不正当竞争行为，如足以损害竞争者、消费者或其他市场参与人而对竞争造成并非轻微的破坏的，则是非法的。
第四条[不正当竞争例举]第三条意义上的不正当竞争行为，即如：1．从事那些足以通过施加压力、以蔑视人类的方式或通过其他不适当的不实影响，侵害消费者或其他市场参与人的决定自由的竞争行为；2．从事那些足以利用消费者（特别是未成年人或青少年）缺乏交易经验、轻信、害怕或窘境的竞争行为；3．掩饰竞争行为的广告性质；4．在举办诸如打折、附赠或赠品的促销活动时，不明确无误地给出享受优惠的条件；5．在举办具有广告性质的有奖销售活动时，不明确无误地给出参与条件；*本法旨在转换欧洲议会和理事会1997年10月6日《关于修订欧共体第84/450号关于为规范比较广告之目的而规制引人误解的广告的指令》的第97/55号指令（载《欧共体公报》L号290，第18页），以及转换欧洲议会和理事会2002年7月12日《关于在电子交易中与个人相关的数据的处理以及私人私人领域保护的2002/58号指令》（载《欧共体公报》L号201，第37页）的第13条规定。
《反不正当竞争法》第二条的合理性考量
後济与泫《反邛a劣意f法》第二音的含理佟湾f刘思逸摘要：面对我国1993年施行的《反不正当竞争法》不足以全面规制市场经济供给侧结构性改革进程中乱象丛生的市场竞争的境况，《反不正当竞争法》终于迎来首修并于2018年元旦正式实施。
《反不正当竞争法》第二条对于不正当竞争行为的界定一直是学界关注的焦点之一。
本文从立法技术角度列举不正当竞争行为在各国的界定模式，考量我国现行《反不正当竞争法》第二条相对于之前旧法中对不正当竞争行为的界定的合理性，其中包括对不正当竞争行为界定模式、行为要件、核心目的、行 为主体等方面的考量。
最后，提出关于《反不正当竞争法》第二条的合理性展望。
关键词：不正当竞争；不正当竞争行为；兜底条款中图分类号：D922.294 文献标识码：A作者单位：湖南师范大学法学院_、《反不正当竞争法》第二条在各国的界定“不正当竞争”的概念首诞于1850年的法国法院按照《法国民法典》第1382条对一些案例做出的判决中。
第1382 条的大致内容即虽然没有侵犯工业产权，但在一些商业活动 中造成欺诈并使人误解或对此负有责任的行为，可以构成不 正当竞争行为。
而后各国立法工作和司法实践的迅速发展，构筑成当今世界比较完整的反不正当竞争法体系。
美国将“不 正当竞争行为”这一概念称为“不正当或欺骗性的行为和做法”，日本将其称为“不公正交易方法”。
虽概念的文字表述不 同，但从善良风俗和违反诚实信用的商业惯例等方面，来探讨 不正当竞争行为的实质是各国的普遍做法。
从立法技术角度 能将不正当竞争行为的界定分成两类。
一类是通过尽可能详尽地列举现实中存在以及尽可能准确估测未来不正当竞争行为的具体形式，来对其进行界定 的列举式界定。
例如，美国的竞争法界定列举商业贿赂行为、侵犯商业秘密行为和欺骗性不正当竞争行为属于不正当竞争行为就是这种模式。
与此类似的还有日本的《不正当竞争 防止法》。
这种列举式的界定优点在于便于人们精确适用法 律，引导法官合理地自由裁量。
浅析反不正当竞争法第二条
浅析反不正当竞争法第二条Document serial number【KKGB-LBS98YT-BS8CB-BSUT-BST108】浅析我国《反不正当竞争法》第二条——以腾讯诉奇虎360不正当竞争案为例一、案例简介及裁判结果（一）案例简介2010 年 11 月 3 日，正在上网的很多用户突然收到 QQ 窗口弹出的这样一条消息：“致广大 QQ 用户的一封信——亲爱的 QQ 用户，当您看到这封信的时候，我们刚刚作出了一个非常艰难的决定。
在 360 公司停止对 QQ 进行外挂侵犯和恶意诋毁之前，我们决定将在装有 360 软件的电脑上停止运行 QQ 软件。
”紧接着所有装有360软件的电脑上的QQ 被迫下线，几亿网民的电脑桌面瞬间成了两家互联网公司硝烟弥漫的战场。
整件事端的挑起是一款名为“360 隐私保护器”的安全软件组件。
在2010年初，腾讯公司推出了新版本的QQ医生软件，其界面功能酷似360安全软件，并且强行推广。
360公司意识到了腾讯的威胁，立即采取措施使得不太成熟的QQ医生被用户大量卸载。
QQ医生的市场份额快速降到10%以下，360公司成为此次交锋的胜利者。
2010年中秋节，腾讯公司将其QQ医生软件升级为QQ电脑管家。
其功能涵盖了360安全卫士的大部分主流功能，而凭借着QQ相当大的用户基础，直接威胁了360在安全软件领域的地位。
9月27日，360公司发布了针对QQ的"隐私保护器"工具。
对外宣称其软件可以监控并曝光QQ软件的行为，并且提醒用户“某聊天软件”在未经用户许可的情况下可能偷窥用户个人隐私文件和数据。
引发了网民对QQ软件的担忧和恐慌。
针对360公司的行为，腾讯于10月14日正式作出回应，称其为不正当竞争。
要求奇虎360公司停止侵权、公开道歉并作出赔偿。
并且诉至法院,要求360公司立即停止涉案的不正当竞争行为，包括但不限于停止开发、传播和发行“360隐私保护器”及相关软件，停止虚假宣传，停止诋毁腾讯公司及其产品、服务的行为：要求360公司连续三个月在网站首页显着位置、新浪网、搜狐网和网易等网站首页显着位置，在《法制日报》和《中国知识产权报》等报纸第一版显着位置就其不正当竞争行为进行道歉，消除影响；要求360公司赔偿腾讯400万元，并承担该案诉讼费用。
反不正当竞争法第2条的缺陷与完善 ——对运载火箭研究院诉宝马公司不正当竞争案的评析
反不正当竞争法第2条的缺陷与完善——对运载火箭研究院诉宝马公司不正当竞争案的评析一、案件回顾宝马（中国）汽车贸易有限公司（下称宝马公司）未经许可，在产品广告宣传中使用长征运载火箭形象，结果被运载火箭的研制、生产单位中国运载火箭技术研究院告上法院，索赔10万元。
丰台法院一审认定宝马公司构成不正当竞争，判决其赔偿运载火箭研究院9万元。
运载火箭研究院诉称，其是长征系列运载火箭CZ-2F运载火箭图形注册商标的所有权人，宝马公司未经许可，在2010年第11期的《看天下》杂志发布了一则宝马汽车平面广告，擅自使用CZ-2F运载火箭的形象，属于利用运载火箭知名度吸引相关公众的注意力，借此提升其产品的社会知名度和市场竞争力，构成不正当竞争，据此索赔10万元。
开庭时，宝马公司辩称其不属于不正当竞争，认为涉案广告图案中使用的火箭图形属于公有领域，宝马公司属于合理使用。
此外，宝马品牌及其系列的宝马汽车，本身就有很高的知名度，没有攀附原告的必要，消费者也不会造成混淆。
法院认为，宝马公司通过使用CZ-2F运载火箭形象图形作为广告元素，获得了更为有利的市场竞争地位，使人误认运载火箭研究院许可宝马公司使用CZ-2F 运载火箭形象或与宝马公司存在某种合作关系，违反公平、诚实信用的原则，损害了运载火箭研究院的利益，构成不正当竞争。
据此判决宝马公司立即停止侵权，赔偿运载火箭研究院经济损失和合理支出共计9万元。
据法院介绍，双方目前均未表示是否上诉。
二、案件评析（一）反不正当竞争的适用主体1. 施害者和受害者我国现行反不正当竞争法第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
”可见法律要求施害者和受害者皆为经营者。
该条同时对经营者的范围进行了界定，即“从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。
”反不正当竞争法没有将经营者以外的民事主体纳入法律调整对象，而非经营性的法律主体也有可能成为反不正当行为的实施者或受害者。
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浅析反不正当竞争法第二条Document serial number【KKGB-LBS98YT-BS8CB-BSUT-BST108】浅析我国《反不正当竞争法》第二条——以腾讯诉奇虎360不正当竞争案为例一、案例简介及裁判结果（一）案例简介2010 年 11 月 3 日，正在上网的很多用户突然收到 QQ 窗口弹出的这样一条消息：“致广大 QQ 用户的一封信——亲爱的 QQ 用户，当您看到这封信的时候，我们刚刚作出了一个非常艰难的决定。
在 360 公司停止对 QQ 进行外挂侵犯和恶意诋毁之前，我们决定将在装有 360 软件的电脑上停止运行 QQ 软件。
”紧接着所有装有360软件的电脑上的QQ 被迫下线，几亿网民的电脑桌面瞬间成了两家互联网公司硝烟弥漫的战场。
整件事端的挑起是一款名为“360 隐私保护器”的安全软件组件。
在2010年初，腾讯公司推出了新版本的QQ医生软件，其界面功能酷似360安全软件，并且强行推广。
360公司意识到了腾讯的威胁，立即采取措施使得不太成熟的QQ医生被用户大量卸载。
QQ医生的市场份额快速降到10%以下，360公司成为此次交锋的胜利者。
2010年中秋节，腾讯公司将其QQ医生软件升级为QQ电脑管家。
其功能涵盖了360安全卫士的大部分主流功能，而凭借着QQ相当大的用户基础，直接威胁了360在安全软件领域的地位。
9月27日，360公司发布了针对QQ的"隐私保护器"工具。
对外宣称其软件可以监控并曝光QQ软件的行为，并且提醒用户“某聊天软件”在未经用户许可的情况下可能偷窥用户个人隐私文件和数据。
引发了网民对QQ软件的担忧和恐慌。
针对360公司的行为，腾讯于10月14日正式作出回应，称其为不正当竞争。
要求奇虎360公司停止侵权、公开道歉并作出赔偿。
并且诉至法院,要求360公司立即停止涉案的不正当竞争行为，包括但不限于停止开发、传播和发行“360隐私保护器”及相关软件，停止虚假宣传，停止诋毁腾讯公司及其产品、服务的行为：要求360公司连续三个月在网站首页显着位置、新浪网、搜狐网和网易等网站首页显着位置，在《法制日报》和《中国知识产权报》等报纸第一版显着位置就其不正当竞争行为进行道歉，消除影响；要求360公司赔偿腾讯400万元，并承担该案诉讼费用。
针对腾讯的起诉，360随即回应表示将提起反诉。
在回应中，360称“各界对腾讯提出的质疑,腾讯一直回避窥探用户隐私，这时候起诉360，除了打击报复外，不排除是为了转移视线，回避外界质疑”。
与此同时腾讯公司联合金山、百度、遨游、可牛等公司联合发布《反对360不正当竞争及加强行业自律的联合声明》。
要求主管机构对360公司的不正当商业竞争行为进行坚决的制止，并对360的行为进行调查。
随后，360公司推出了一款“360扣扣保镖”的安全软件，称其可以全面保护用户的安全，阻止QQ软件査看用户隐私、防止木马盗号等行为。
此软件在推出后几天时间的下载量就突破了 2000万，并且迅速增加。
腾讯对此产生强烈反应，称360的扣扣保镖是"外挂"行为。
2011年11月3日晚6点，腾讯公司对外致公开信,宣布将在所有装有360安全软件的电脑上将停止运行QQ软件，倡导必须卸载360软件才能继续使用QQ，此激烈的行动意图逼迫用户进行“二选一”的选择。
此举引发了IT业内的震动以及网民的激烈反应。
当晚9点360公司对此回应称将保证360与QQ同时运行，此后不久将扣扣保镖软件悄悄地从官网下线。
至此国家工信部保障局和公安部开始介入此事。
2010年11月4日工信部分别找两家公司询问此事。
11月5日，工信部、互联网协会等部门开会讨论此事以及探讨解决方案。
政府部门用行政命令的方式要求双方放弃纷争并不得再发布煽动此事的新闻和讯息。
双方在此背景下决定搁置争议恢复兼容。
360公司于11月10日发布《QQ和360已经恢复兼容感谢有您!》的公告，提醒用户监督两公司的行为,发现冲突可以向相关部门举报。
11月21日，工信部发布《关于批评深圳市腾讯计算机系统有限公司和北京奇虎科技有限公司的通报》，工信部称腾讯和奇虎在业务发展中产生纠纷，采取不正当竞争行为，甚至单方面中断对用户服务，影响用户正常业务使用，引起用户不满，造成恶劣社会影响。
（二）案件的裁判结果：法院认为：360 隐私保护器在对 QQ2010软件监测时，对 QQ2010软件扫描计算机中可执行文件的行为，使用了“可能涉及您的隐私”的表述。
对此，法院认为，就“隐私”而言，从社会大众的一般性理解来看，是指不愿告人或者不愿公开的个人事情或信息，360 隐私保护器对 QQ 2010软件监测提示的可能涉及隐私的文件，均为可执行文件。
事实上，涉案的这些可执行文件并不涉及到用户的隐私。
而《360 隐私保护白皮书》中，本身已对“隐私”的界定明确表述为“可执行文件本身不会涉及用户的隐私”。
因此，法院认为，360 隐私保护器对QQ2010 软件监测提示的可能涉及隐私的文件，与客观事实不符，与奇虎科技公司、奇智软件公司自行界定的“隐私”认定标准不符。
尽管其使用了“可能”的表述，但会使用户产生一种不安全感，导致放弃使用或者避免使用 QQ 2010 软件的结果，从而使“可能”变成是一种确定的结论，也必然造成用户在使用 360 隐私保护器后会对 QQ 2010 软件产生负面的认识和评价。
法院认为，360 隐私保护器监测提示用语和界面用语及 360 网站上的评价和表述采取不属实的表述、捏造事实的方式，具有明显的不正当竞争的意图，损害了原告的商业信誉和商品声誉，构成了商业诋毁。
法院判令北京奇虎、奇智软件以及三际无限三被告停止发行使用涉案 360 隐私保护器，删除相关网站涉案侵权内容，在 360 网站首页及法制日报公开致歉，并赔偿原告损失 40 万元。
道歉声明需保留 30 天。
二、对案例的反不正当竞争法分析根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定:经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。
本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。
本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。
首先是不正当竞争的构成:（一）不正当竞争行为的主体。
其主体是指实施了不正当竞争行为并且要承担相应责任的商品经营或盈利性经营的个人、法人或其他经济组织。
经营者不单只企业，其他进行了盈利性活动的单位依然可以成为其主体。
另外我国立法特别在第七条规定了政府部门不得滥用行政权力从而造成不正当竞争，因此在我国政府机关也能成为不正当竞争的主体。
（二）不正当竞争的主观方面。
不正当竞争的主观方面是指经济活动主体在进行了不正当竞争行为的时候其主观心态应该是故意或者存在过失。
通常的不正当竞争行为都是故意的，其目的都是遏制竞争对手，但是也存在行为过失造成不正当竞争的行为。
（三）不正当竞争行为所侵犯的客体。
不正当竞争行为所侵犯的客体是社会秩序和社会主义市场经济秩序，具体来说就是侵犯了其他经济活动参加者的合法权益以及市场经济正常运行的秩序。
市场经济秩序是关于市场的法律、法规、政策、计划、经济伦理道德等对市场经济活动规范的整体。
这就决定了市场经济秩序必然具有较强的法制性。
而不正当竞争行为就是破坏这种法制性的行为。
（四）不正当行为的客观方面。
此方面所指的是不正当行为的外在表现形式，包括所采取的不正当行为的手段、所引起的危害结果以及它们之间的因果联系。
不正当竞争的具体行为是指《中华人民共和国反不正当竞争法》第二章第五条到第十五条所规定的禁止性行为，是损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
这种违法行为是追究经营者责任的法律基础，此行为与损害结果存在联系则可以认定经营者实施了不正当竞争行为。
有的时候虽然经营者的行为没有造成损害结果，但是仍然可以成立不正当竞争。
所有认定不正当竞争的时候主要是看经营者是否实施了法律禁止的不正当竞争的行为。
我国不正当竞争行为采取了法定主义原则，主要是指《中华人民共和国反不正当竞争法》第二章第五条至第十五条所列行为,其大概可以分为11种。
包括:1、假冒行为；2、行业垄断行为；3、行政垄断行为；4、商业贿赂行为；5、虚假广告宣传行为；6、侵犯商业秘密行为；7、低于成本价销售行为；8、搭售或者附加其他不合理条件的行为；9、不正当有奖销售行为；10、商业诋毁行为；11、串通投标行为。
本案中腾讯公司和360公司的竞争中是否存在不正当竞争，哪些行为可以被视为不正当竞争这就要我们从上述的不正当竞争行为的构成中去寻找。
首先是主体，腾讯公司和360公司都是网络软件服务商，符合从事营利性服务的法人这一主体条件。
其次，主管方面都是为了达到打压对手的目的，是明显的故意行为。
再次，从客体上来看，腾讯公司和360公司的行为分别给对方的经营和声誉造成很大的影响，侵犯了其他经济活动参加者的合法权益。
同时两个公司在竞争中使用的一些曝光对方隐私、逼迫用户二选一等手段也侵犯了我国市场经济正常运行的秩序。
因此客体上也符合不正当竞争的要件。
最后我们来看最重要的客观方面，究竟两个公司的那些行为可以被认定为不正当竞争行为呢（1） 360隐私保护器曝光QQ软件偷窥用户隐私的行为。
两公司的纷争源于此，即360公司推出的隐私保护软件曝光了 QQ软件偷窥用户隐私。
我国《反不正当竞争法》第十四条规定：商业诋毁是指经营者实施捏造散布虚伪事实的行为以达到损害竞争对手的商业信誉商品声誉的行为。
360公司的的行为客观上实施了捏造、散布的行为，对腾讯公司的声誉造成了影响,并且两者之间存在着直接因果关系，主观上又是为了排挤对手而故意为之。
因此360隐私保护器曝光QQ软件偷窥用户隐私的行为构成了《反不正当竞争法》中规定的商业诋毁，属于不正当竞争。
（2）360公司推出扣扣保镖的行为。
根据定《最高人民法院公报》的解释具有竞争关系的市场主体损害其他经营者的合法权益，违反诚信原则和公认的商业道德的，根据反不正当竞争法第二条的原则性规定，应当认定其构成不正当竞争。
首先，扣扣保镖的名称就是针对腾讯公司的即时通讯软件——腾讯QQ的谐音。
其名称给予消费者的第一印象就是QQ软件的安全性不过关，这侵害了腾讯公司的合法权益。
其次，扣扣保镖的运行机制是植入QQ软件客户端，直接取出了QQ安全软件模块中的腾讯公司作为着作权人的信息，改为其自己的信息。
这一行为的目的是排挤其他经营者的同类产品，以期达到自己产品独占市场或者保持在市场中优势地位的目的。
这一行为侵犯了腾讯公司对其开发软件的着作权。
再次，360公司推出扣扣保镖行为的本身也违反了市场经济的诚实信用原则以及社会商业道德规范。