★-小处不可随便-★简述行政处罚中细节的完善

——简述行政处罚中细节的完善（崔钢2010.2）立案环节现场笔录立案审批——办案人员指定调查环节询问笔录厂家鉴定保守秘密决定环节送达环节——简述行政处罚中细节的完善（崔钢2010.2）非常高兴有机会，今天与大家分享我在案件查办中的一些体会。

今天我与大家一起，从立案开始，直到送达，一步一步就案件查办各个环节，这几年曾经遇到的一些需要注意的细节问题，逐一举例分析，希望会对大家有所帮助。

关于案件查办中需要注意的问题，昨天市局的雷科长和张支队长在讲课中都已经有所涉及，讲解十分精辟，十分精彩。

由于细节决定成败，所以大家都反复强调，我今天对此再简单的说一说，主要还是拾漏补缺。

一、首先来看立案环节㈠、立案环节我们来讨论两个大问题，先说说现场笔录的问题。

现场笔录是执法人员自主取得的最早最原始的证据，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条第（二）项规定，现场笔录效力是大于我们常说的询问笔录、视听资料等的；第（六）项规定，原始证据优于传来证据。

现场笔录是案发第一现场检查情况的记录，其证据效力比较高，一般情况下，现场笔录的证据很难被事后推翻。

《该规定》第七十一条规定，7类证据不能单独作为定案依据，而现场笔录不在此列。

这意味着，现场笔录对于定案起着举足轻重的作用。

我们应当对于现场笔录的制作给予必要的重视，改变以往重“询问笔录”而轻“现场笔录”的现象。

⒈新版的现场笔录在正文“检查情况”之前，新增加了一项“告知情况”。

实践中虽然大家填写的大同小异，但又不尽相同，按照《行政处罚法》的要求，检查的时候，一是要出示证件，表明身份，二是要告知当事人相应的权利。

我建议大家按照昨天下午市局张支队长所推荐的总局《文书使用手册》规范填写为：已向当事人出示执法证件，并告知当事人有申请回避的权利和如实回答询问，提供证据，不得阻扰的义务。

⒉检查笔录应该注意的第二个问题是对于空白部分的处理。

笔录中不应该留下空白，能填写的应当按照规范填写完整，例如，时间的年月日时分；再如地点的街道名，门牌号，甚至哪一栋楼的哪一个房间，能具体的都要具体。

现在写字楼比较多，不要说一个街道门牌号可能对应好几栋楼，就是一栋楼的某一层都可能有好几家公司，光写街道门牌号是不足以确定行为发生的地点的；最后空白的部分或者用斜线或者横线划掉，或者注明此处空白或者以下空白，以防止当事人在复议或者诉讼的时候说笔录有些内容是事后添加的，自己并未确认，从而影响现场笔录的效力。

⒊检查笔录应当注意的第三个问题是“检查情况”的记述一定要客观、全面而又详略得当。

客观就要求记述不能先入为主，先下定义，一定不能出现“发现某人在某地无照从事某项经营活动”这样的记述，而只能说“现场未见营业执照”或者“现场未能出示营业执照”；也不能说“现场发现某人销售的某种商品涉嫌侵犯注册商标专用权”，而只能说“现场检查发现这种商品的外包装纸盒粘贴不整齐，印刷套色错位，与真品存在差异”。

现场笔录的主要作用就是固定证据，这就要求执法人员准确把握住制作现场笔录的机会，尽量在现场笔录中全面锁定当事人违法的所有证据，而不能轻易取舍，例如，不能因为当事人的证照过期就以作废为由而不予记录，不能因为当事人出示的是没有加盖公章的证照复印件就不予记录。

再谈一点个人观点我甚至认为现场笔录还应当记录一些对在场人员就开业时间、投资人情况等在现场询问的内容，从而尽可能多地多固定一些现场证据。

比方说，一般常见的无照经营案件，仅仅通过现场检查时眼睛的观察，有时候是难以确定案件当事人的。

这时候，只能通过询问在场人员并将谈话简单记录在现场笔录中才能初步判断和固定当事人。

遇到当事人不在现场的情况，只有现场询问掌握一些当事人的电话住所等信息，才能进行下一步的调查。

我们如果现场不在笔录中初步固定住当事人的一些信息，在接下来的检查中，甚至可能找不到工作对象，成了老虎吃天，无处下爪。

有人可能会说，可以扣押一些东西，逼当事人出来。

可是，东西最多也就能扣押30日，30日之后怎么办？变卖上缴无主财产吗？这是我们当初查办此案的目的吗？还有，要是现场遗留的财物不是很值钱，那连扣押东西都没什么威慑力了。

我们甚至遇到过现场人员开始的时候说是公司行为，到了调查开始制作询问笔录的时候，为了是公司躲过处罚，避重就轻，又说是个人行为，与公司无关。

这时，我们就可以以现场笔录的初步记录为依据，对公司展开调查。

如果是，当初没有在现场笔录中固定在场人员的谈话，公司就可能以空口无凭没有依据为由，直接拒绝我们的检查。

此外，为了让当事人顺利签字确认，有时我们还得“瞒天过海”，“声东击西”，“顾左右而言他”，在现场笔录中记录一些无用的“废话”，把我们真正需要的内容包裹在那些无用的内容之中，在确保检查笔录客观的前提下，使当事人不知道我们的实施检查的真实意图，降低当事人对于检查的警惕性，缓和当事人对检查的抵触情绪，减少执法人员实施检查阻力，达到及时顺利固定证据的目的。

这个技巧可以仔细揣摩，多加运用。

例如，我们在查处某房地产开发公司设立的售楼部尚未取得营业执照就从事商品房销售的时候，开始的时候，现场笔录写得是“现场未见悬挂营业执照，当事人当场也未能出示营业执照”。

售楼部的负责人看了之后就是不签字，反复强调说，“我们公司有营业执照，营业执照挂在公司里面，没在售楼部”。

后来，我们在现场笔录上面加上“该售楼部负责人陈述，其营业执照挂在公司里”之后，当事人才签字确认。

⒋最后，现场笔录不一定只有一份，一起案件有多个现场或同一现场多次检查的，我个人认为，不能综合起来只制作一份笔录，而应当最好分别制作多份现场笔录。

例如，我们去年查办黄某侵犯奥林匹克标志专有权案件时，就是对现场检查了两次，两次都做了现场笔录，证明当事人持续进行侵权的违法行为，最终对其作出了罚款一万元的行政处罚，由于证据确凿，当事人心服口服,无话可说。

受昨天下午张支队长讲的那个案例的启发，我们假设一个通常也不难遇到的案例，比方说工商执法人员先是在商铺店面发现假酒，接着又追查到库房，不但发现有假酒，而且还发现当事人现场正在罐装造假，对于这种情况，我个人认为就应该制作两份现场笔录，先是对商店的现场情况制作一份，接下来再对库房的现场情况制作一份。

再例如，对于依法责令限期改正但未能改正的违法行为进行处罚时，也应当至少制作两份现场笔录，第一次检查的时候制作一份，责令改正期限到期之后第二次检查的时候，再制作一份，以扎实的证据证明当事人“责而未改”的事实。

这一点在查办公司未依法办理变更登记时，应当尤为注意。

我们看到以前有些案例就只有第一次检查的现场笔录，第二次只有责令改正通知书，然后就是询问笔录，证据有点淡薄，证明力有点欠缺。

㈡、我们再来讨论一下立案环节的“立案审批”中应当注意的问题。

由于立案审批表设计的简单明了，所以我认为只有“指定办案人员”这一点需要稍微注意一下。

根据总局第２８号令第十八条的规定，办案机构负责人（一般指科、所、队长）通过立案审批表指定两名以上办案人员负责案件的调查处理。

实践中遇到的问题，一是办案机构负责人未能在立案审批表“办案机构负责人意见”一栏中明确指定办案人员，只简单地写了“同意，报局领导审批”；二是虽然在“立案审批表”中指定了办案人员，但是在后期案件调查过程中由于人员调配或者其他的原因，可能最终查办案件的不一定是当初指定的办案人员（一种情况是该案的办案人员转到其他岗位去工作了，另一种情况是由于案情重大所以加强或者调换了执法力量，还有一种情况是为了更为顺利的查办案件，不同工商部门之间在案件查办中途移交案件）。

这就势必造成在调查取证材料、甚至案件调查终结报告中出现的执法人员不完全是当初“立案审批表”指定的办案人员。

这虽然是一个小问题，但是已经有当事人以此为由认为处罚程序违法，而要求复议甚至诉讼的事情发生过，还是需要注意的。

我建议设定一个程序来完善这种情况，或者是通过重新立案来指定办案人员呢，或者是通过《行政处罚案件有关事项审批表》来直接指定，总之，要堵上这个漏洞。

二、再看调查取证环节㈠、先说说与询问笔录有关的问题首先，在填写询问笔录时，同现场笔录一样，要尽可能详尽地填写时间地点人员身份等情况，对于空白部分或者用斜线或者横线划掉，或者注明此处空白或者以下空白。

询问的起止时间都要填写，不能只写开始时间，不写终止时间，这样有可能给当事人授以长时间对其询问乃至限制人身自由的把柄。

其次，不能依自己的主观判断、进行先入为主式的询问。

“你是什么时候开始无照经营的”、“你的假冒商品是从什么地方购进的”，这些都是办案人员在还没有调查清楚，还没问清基本情况就妄下结论定性的情形，依据有关证据规则的规定，当事人可能会以询问人误导、欺骗为由而推翻这样的询问笔录。

以一般常见的无照经营案件为例，我建议应该先从当事人身份问起，接着询问租赁场地、购买设备和商品等投资开业情况，再问收入支出等经营情况，接下来才能问证照办理情况以及当事人的主观认识。

第三，记录询问笔录时，首先，要按照当事人的口头表述记录，而不能由记录人依照自身的习惯记录谈话内容，让当事人说出与其身份及文化知识不相符的话来，否则当事人就可能以不是其所说的为由而拒绝签字确认或予以否定；其次，还要对当事人回答询问时不准确不科学的内容予以澄清。

例如，很多当事人把“法定代表人”说成“法人”，一些个体户、独资或合伙企业主自称都是“我们公司如何如何”。

遇到这种情形，一定要多问一句，“你所指的‘法人’或者‘公司’具体是什么？”，不能以为大家都明白实际上是怎么回事就疏忽过去，从而给这份询问笔录埋下不严谨的隐患。

第四，在询问笔录中，我一般还就现场检查笔录中的有关问题再次向当事人询问求证。

例如，遇到现场检查时当事人不在场的情形，在现场笔录上签字确认的在场人员不是当事人本人，这个签字的人的具体身份的问题。

还有，当事人或其从业人员不配合调查取证，拒绝在现场笔录、强制措施文书送达回证等法律文书上签字的，也要通过询问笔录来确认这一事实，并要求其说明对此情节的认识态度和理由。

这样就能通过现场笔录和询问笔录相互印证，从而证实其违法行为及违法情节。

第五、不能直接询问当事人违法所得是多少。

因为根据国家工商总局《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》的有关规定，不同的案件，违法所得是不相同的，有的扣除成本，有的不扣除成本。

而且对于成本的构成，经营者的认识与有关规定可能还有差距。

此外还有商品已经售出但是尚未收到货款等等这样的具体情况要具体分析具体对待。

所以笼而统之地直接询问当事人违法所得是多少是不对的，而应该从当事人的进货、销货、收入、支出等环节入手调查清楚，最终通过计算，得出违法所得。

另外，不能光凭当事人口述就认定违法所得，而应该有票据、财务记录等其他证据相互印证。

根据国家工商总局的工商公字〔1994〕第355号解释，只有难以确认或计算非法所得的个人无照经营案件，才可以工商行政管理机关确认的违法行为人的口述或提供的书面清单，作为确定其经营额及非法所得的依据。