论行政指导效率与程序的统一

论行政指导效率与程序的统一作者简介:胡涛,江南大学法学院,本科摘要：时代的发展要求创新行政行为满足社会的需求。

行政指导得到广泛运用的同时也引发了学者关于其合法性与合理性的分析。

本文从效率与程序角度论证行政指导的价值，并针对当前行政指导不规范现象，提出个人的见解，以期对新时期依法行政的内涵做有益的探索和补充。

关键字：行政指导价值效率程序规范引言随着时代的发展，国家行政对国民生活的影响范围不断扩大，国民对公行政的依存度也日益增强。

社会的发展也给行政带来了极大的挑战：一方面，原有行政行为不能应对新出现的经济社会现象；另一方面，伴随民主权利意识的增强，人们对原有行政行为强制性特征提出质疑。

经济、社会的重大变迁对传统行政法观念和理论体系产生巨大冲击，行政法之任务在于促进政府践行服务型政府的理念，向社会和个人提供优质的服务，满足相对人的需求。

为实现现代行政法任务，与强制性的行政行为相对应的“柔性”的行政指导行为应运而生并得以广泛运用。

一、行政指导的价值定位与分析（一）行政指导的价值定位1.行政法律的空域社会关系的恢弘复杂绝不是法律所能够全部囊括并加以有效调整的。

法律尤其是当下行政法律法规不可能完全满足不断发展的对公共管理的社会需求。

由于立法者难以预先为行政指导设定面面俱到的法律依据，也不能预知未来社会层出不穷的公共管理现象，必然存在“行政法律的空域”。

12.行政指导的必要性行政指导大多是基于法律的根据而进行的，但是，大多数是在没有法律的具体根据的情况下进行的。

2后者并非意味着行政指导可以恣意为之，无章可循。

通常来讲，在行使行政职权过程中往往会出现一些新情况，依据现有法律对行政职权的规定，行政机关无权进行管理。

但是放任自流、置之不理又会明显给社会和行政相对人造成不利，而且，这一不利后果完全可以因行政机关积极采取相应措施而予以避免。

简单分析，行政机关若为于法无具体依据的行政指导，可收利大于弊之后果；不为，则结果逆之。

是选择无动于衷还是选择适时而动，这变考量着行政法两大价值——效率与程序的定位。

3.行政指导效率与程序的统一法律作为一种社会工具，其目的是通过对社会关系发生作用增加社会利益，而非限制人的理性进而阻碍社会的发展。

面对公共管理领域出现的新的社会需求，行政机关首先考虑的是如何运用职权满足社会的需求，维护行政相对人的权益，进而增加社会利益，而不应该出现对任何新事物置若罔闻，不予理睬，对任何新挑战避而远之，推托责任的消极行政现象。

在行政领域，不以效率为目的的程序是毫无价值的，同时，缺乏程序保障的效率也是不1莫于川．行政法与行政诉讼法．北京：科学出版社，2008年，第166页2 [日]南博方．行政法（第六版）．杨建顺译．北京：中国人民大学出版社，2009年，第83页存在的。

具体到行政指导，在法律空白地带，满足公共管理需求是其效率的表现。

而该行为是否于法有据则是程序的内涵。

介于上面分析的效率与程序的辩证关系，笔者认为行政指导是需要程序加以保障的必要的效率。

（二）行政指导效率与程序价值分析1.行政指导的效率价值（1）行为主体具有优势。

与一般的指导不同，作出行政指导的行政机关大多在某一领域具有广泛的资源，丰富的经验，其综合优势强，具有权威性。

基于以上优势而作的行政指导能够对相对人发挥协助、引导作用。

（2）行政指导具有非强制性。

行政指导被视为“行政弱行为”，措施柔软灵活，相对人有选择余地，能够有效避免强制行为给民众带来的不满和反抗。

当相对人理解并认可行政指导行为时，其实施主动性、积极性会得到明显提高。

（3）行政指导因时、因地制宜，主动性强。

行政指导方法灵活，能够适应多样化的管理需要。

面对新出现的社会现象,行政机关只有做到人性化、灵活化，才能保证行政效率。

除此之外，行政指导还具有其他的一些积极作用：“行政指导对法律手段具有补充作用，对经济发展具有引导促进作用，对损害公共利益的行为具有预防和抑制作用，对行政民主化具有推动作用。

”3“行政指导可以预防行政机关和相对方之间的关系失衡，推动行政法制的发展”4，等等。

如上所述，效率在行政法领域占有举足轻重的地位。

行政指导源于并作用于当代社会，回应着现实社会公共管理的急切需求，对现实生活以及行政法的发展和完善具有重要意义。

2.行政指导的程序价值行政指导作为特别的行政行为，其主动性、灵活性是效率的保障。

然而，不加控制势必会出现权力的滥用——这在有些国家已经司空见惯——有损国家和行政性对人的利益，降低公权力的权威性。

对行政权力缺乏控制，则其具有无限扩张的可能性。

哈耶克曾在其著作中向世人描绘了一条“通向奴役之路”。

传统行政法正是在坚信政府是“必要的恶”这一“利维坦”本质的前提下建构了一整套具有“控权”性质的法律体系。

“在片面强调怀疑和控制的行政法体系内，行政主体与行政相对人之间的对立被视为二者之间主要的甚至是唯一的特征。

”5基于此，传统行政法一方面完善立法，加强对行政权的控制，另一方面又依赖强制性行政行为保障特定行政目标的实现。

在法律存在的历史长河中，人们对强权的态度总是在控制和依赖之间徘徊，既浪费大量的立法资源又破坏了法律的权威。

然而，最终的漏洞还是因“维护政权”或者是“维护公共利益”的需要而交付更大的强权予以弥补。

3.现代行政理念下的程序与效率的统一按照卢梭的契约论原理，人们为了追求更大的幸福主动让渡一部分权力，组建政府对公共事务进行管理。

行政权来源于民众，理论上应当为民众谋福祉。

现代行政意识到政府与民众之间的共赢关系，宣扬公权力的“服务”理念。

与公司相比，政府的“服务”性质更纯粹、更彻底——公司以盈利为目的，服务只是其达到盈利目的的手段；政府作为权力机关的执行机关，在民众面前理应是无私利可言的。

从现代行政角度出发，只有给予行政主体相应的自由才能发挥其积极性，促进其利用自身优势服务社会和公民。

过分强调控权，将会导致体制的僵硬、公共管理滞后，最终让那些追求极端自由、民主权利的人们得不偿失。

任何自由都是法律下的自由，超越法律的自由是不存在的。

提倡行政权力自由化，并非3姜晓萍．行政法学．成都：四川大学出版社，2009年，第139页4 罗豪才．行政法学．北京：中国政法大学出版社，1997年，第317页5宋功德．行政法哲学．北京：法律出版社，2000年，第383页由“控权”这一极端滑向“政府万能”的另一极端。

众所周知，“政府万能”或者“政府至上”存在的危险也是不言而喻的。

我们所追求的不是舍弃程序的效率，而是“效率与程序的统一”。

根据效率与程序相统一原理，行政指导同样需要依法规制。

二、效率与程序价值引导下的立法完善由于行政指导形式多样，法律未能对其做出详细的规定，单纯依赖法律的具体条文对行政指导行为进行规制难免捉襟见肘。

而面对日益增多的无法律具体根据的行政指导行为，我们也不能基于“法无授权即禁止”这一传统理念全盘否定。

为解决这一问题，当前学者提出众多思路，笔者总结如下：创新建立人大监督专员制度、行政苦情制度，将行政指导置于权力机关和群众监督之下；完善行政复议制度、行政诉讼制度，将行政指导纳入司法审查范围之内；完善行政赔偿制度与行政补偿制度，明确行政指导责任，保障相对人的救济权利。

此外，莫于川先生还指出实现行政指导的规范化和制度化，必须要坚持合法性、合理性、协调性等重要原则。

在此，笔者做出相应补充，希望能为行政指导的规范化带来有益探索：1、行政指导否定原则简言之，当行政主体凭借行政职权作出行政指导行为，表面上看该行为无强制性，而实际上对相对人意志自由具有控制作用。

借鉴公司法上“揭开公司面纱”原则，同样的“揭开行政指导面纱”，否定该行为的指导性质，以其实际效果确定其行为性质，依已有的相关法律规定追究行政责任。

2、行政指导说明义务相对于其他行政行为而言，行政指导程序便捷，灵活多样。

然而，其他行政行为因其依法而出，往往无需多做说明，行政相对人通过查阅相关法律文件也可得知行为依据。

但是，行政指导大多无明确的具体法律依据。

为保护行政相对人权益，应明确行政机关对所做行政指导行为的主要内容作出详细说明。

行政相对人有权要求行政主体对所作指导行为给出详细说明并指出利害。

这样才能发挥行政指导“软行政”的积极引导作用，避免“钓鱼执法”或毫无实际意义的“形象工程”。

3、行政相对人利益推定原则自私是人与生俱来的本性之一。

当行政机关向相对人详细说明了指导行为并指出利害关系，相对人有自由选择接受还是拒绝的权利。

行政相对人首先对两种选择的结果进行利益的衡量（行政机关针对行政相指导事项向行政相对人作出充分说明是其选择判断的基础），选择于己有利的行为。

这一推定建立在行政相对人具有理性思维能力的基础之上，相对人若无完整的理性思维能力（例如精神病人），不能成为行政指导行为的相对方，该指导行为对其无效，如产生不利后果，行政机关担负全部责任。

确定这一原则有利于促使行政机关在作出行政指导行为时充分考虑该行为对行政相对人是否有利。

若行政主体能够提供相反证据，证明损害非因强行所致，可按照相关法律规定予以免责。

4、全面提高行政人员能力和素质再完美的制度能否从理论走向现实取决于执行者的能力和素质。

德国社会科学家马克思·韦伯认为“合理化和现代化与一个训练有素的官吏阶层的形成有关”。

加强执法队伍执法能力、执法素质以及思想道德建设，深化现代行政的“服务理念”，并将其落实到实际工作之中。

引入有关公司董事会的“勤勉义务”规则，明确其职责所在，强化公务人员的义务观念。

参考文献：[1]关保英.行政法的价值定位——效率、程序及其和谐[M].中国政法大学出版社,1997.[2]关保英.行政法时代精神研究[M].中国政法大学出版社,2008.[3]莫于川.行政法与行政诉讼法[M].科学出版社,2008.。