刑法行为理论

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刑法中的行为：机能、概念及犯罪论体系

刑法中的行为：机能、概念与犯罪论体系刑法理论体系中包含诸多要件，这些要素相互之间具有逻辑上的密切联系，而不是简单地混为一体，只有以某种要件作为共通的基本元素，才能保证这些要件有机地联系起来。

刑法学者为此从多个方面进行了探讨，至今却裹足不前。

尽管如此，迄今为止的一切研究成果却已经证明，以行为为刑法学的支点或基本的元素，构建刑法理论的体系大厦，能保证理论上的连贯性和密接性，也有助于刑事实践中“对思想不得为非”这一法谚的贯彻。

得出上述判断，必须从行为概念的机能着手。

当然，有关行为概念的认识在其中发挥着决定性作用。

大陆法系在刑法理论体系方面停滞难前的主要原因也在于对行为本质的认识，即几种主要的行为学说都有一定的道理，但都有一定的不足。

与之形成鲜明对照，我国刑法理论中，行为的概念往往不被重视，只有极少数学者就行为概念进行过研究。

从我国刑法理论体系的构造中，也能反映出行为没有受到应有重视。

基于这种考虑，笔者期望借鉴过去的和外国刑法理论中的行为概念，结合客观实际的认识需要，分析行为概念的内涵与外延，进而提出一种比较合理的刑法理论体系，而且该体系对于大陆法系刑法理论而言也有适用价值。

一、行为概念的机能“无行为则无犯罪亦无刑罚”，这一法谚说明行为在刑法理论体系中的支柱性地位；亦如马克昌教授所说：“行为在刑法科学中居于相当重要的地位。

它不仅是连接犯罪构成诸要件的纽带，而且也是刑事责任理论赖以建立的支柱。

”所以大陆法系学者极为重视刑法中行为概念的机能。

当前，关于行为概念的机能的认识，在不同学者之间，有同有异。

意大利学者杜里奥·帕多瓦尼认为，行为原则上具有三个基本机能：其一，分类机能，即作为概念可以同时合理地解释现存制度中行为的作为和不作为两种表现形式；其二，限制机能或否定机能，即作为具有刑法意义的人类举止的首要特征，能发挥排斥不具有刑法意义的人类举止的作用；其三，理论和实践，即可以作为理论和实践判断行为统一性的机能。

大陆法系刑法理论中的行为无价值论与结果无价值论

目的行为论 ” 提出之前，德国刑法理论深受客观主义影响，主张不法是客观的，不法性的实质是客观存在的对法秩序的侵害。李斯特提出了法益的概念，将该理论发展为 “ 不法是对法益的客观侵害，包含实际发生的法益侵害侵害结果和对法益造成侵害的危险 ” 。该理论最初不接受对不法的主观价值判断，认为这种侵害是纯粹客观的，甚至将自然灾害、动物侵袭导致的结果也包含在不法的范畴里。
大陆法系刑法理论中的行为无价值论与结果无价值论
褚欣
摘要：行为无价值论与结果无价值论两种理论是大陆法系刑法理论针对不法性的实质的探讨，萌发于德国而兴盛于日本，影响了包括我国在内的多个国家。本文试图对两种理论的产生和发展进程进行梳理，揭示犯罪体系中不法的实质，探究对我国理论发展的启示。
（一）行为无价值论在日本的盛行
行为无价值论自２０世纪４０年代被引进日本开始，一直到在６ｏ年代中期都处于优势地位，属于有力说。究其原因，要从日本近代刑法理论的发展进程说起。日本自明治维新时期开始向德国学习刑法思想制度，百年来倾举国之力提高国家经济和军事实力，普遍认同个人权益要绝对服从于国家利益的理念。威尔采提出 “ 人的不法论” 于２０世纪３０年代，正值日本法西斯对外侵略扩张的历史时期。再加上日本社会受传统封建文化的浸染，君权至上、道德至上，故而对重视秩序保障、强调犯罪预防的新派刑法思想青睐有加。日本引进新派思想后，进一步将其发展成为主观主义刑法理论，将认定犯罪的重点放在对行为人主观恶性的考察，认为犯罪犯罪是犯罪人内在危险性的外化。这都与行为无价值强调不法的根源是行为本身的思想高度契合。故而，在行为无价值和结果无价值这对概念被引进日本之初，从政府到学者更多地表现出对行为无价值的喜爱，行为无价值论先于结果无价值论形成体系。并在日本盛行开来。当然，即使是推崇行为无价值论的学者，对理论的理解和侧重也有所不同，一些学者对行为无价值论以及作为理论依据的 “ 目的行为论 ” 和 “ 道德主义”都保持了可贵的克制和怀疑。与此同时。还有一些对国家权力的扩张持谨慎态度的学者学习、引进德国旧派刑法思想，形成并宣扬结果无价值论。在学者们的共同坚持下，结果无价值论在学界仍占据了一席之地，行为无价值被限定在引起了客观侵害结果的前提中，对

刑法总论-犯罪概说

行为符合犯罪构成要件与其他成立条件，原本成立犯罪，却直接根据但书宣告无罪。
如将实施积极安乐死的行为宣告无罪，将具有抽象危险的醉酒驾驶行为宣告无罪。
（2）对构成要件作形式主义的理解，使构成要件行为包含了不值得科处刑罚的行为。
如将邮政工作人员私拆一封没有重要内容的信件并未造成严重后果的行为，解释为符合刑法第253条规定的构成要件的行为，进而主张直接引用第13条的但书宣告无罪。
（一）社会危害性
一、犯罪的基本特征
只有在可以就客观不法行为对行为人进行非难时，才能将这种行为规定为（认定为）犯罪。即只有当能够将客观不法行为及其结果归责于行为人时，才能认定该行为成立犯罪。这既是刑法的人权保障机能决定的，也是刑罚的性质与目的决定的。
国民的自由以其具有预测可能性为前提。只有当国民在具有实施其他行为的可能性的同时，故意或者过失造成了法益侵害（危险）结果，才能以犯罪论处。这一要求保障了国民的预测可能性，进而保障了国民的自由。
不法是责任的前提，责任是对不法的责任，是针对符合构成要件的违法事实的非难可能性。
一、犯罪的基本特征
刑法上的实质违法性，是指社会危害性或者法益侵犯性，包括对法益的侵害性与威胁性（危险性）。
传统刑法理论认为，只有在故意或者过失心理支配下实施的危害社会的行为，才具有社会危害性。换言之，社会危害性是由客观危害+主观恶性构成的。
一、犯罪的基本特征
1. 犯罪的含义（1）一般来说，犯罪是指具备了成立犯罪的全部条件的行为。（2）但是，犯罪的本质是法益侵害，只要符合构成要件的行为侵犯了法益，就具备了犯罪的本质。即“犯罪”或“罪”是指符合构成要件且违法的行为。行为是否符合构成要件，是否侵犯了法益，只需进行客观的判断。

刑法理论

专题一近代刑法理论一、启蒙主义的刑法思想中世纪刑法：法与道德不可分、罪刑擅断主义、以死刑和身体刑为中心的刑罚的严苛性、基于身份的处罚的不平等17、18世纪：人道主义与自由主义发展——社会契约论（刑法的平等性、合理性）、刑罚的目的（预防）——平等主义、合理主义、理性主义二、主要启蒙思想家的刑法思想1、格老修斯：脱离教会、自然法。

法来源于自然，来源于人的理性。

刑罚的本质是报应刑。

刑罚目的在于犯人的改善和犯罪的预防。

2、霍布斯：刑法是成文法。

刑罚的根据——社会契约论。

刑罚的本质是痛苦。

刑罚目的是对第三者的威吓和对犯人的改善。

3、洛克：刑罚权的基础是社会契约论；罪刑法定；罪刑相适应；反对酷刑；死刑慎重4、孟德斯鸠：三权分立（罪刑法定基础）；刑罚的威吓及宽和化；罪刑适当。

5、卢梭：社会契约论；反对频繁使用刑罚，用教育预防犯罪二、前期古典学派的刑法思想1、贝卡利亚的刑法思想：罪刑法定：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。

只有根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威”；罪刑均衡：“需要刑罚与犯罪相对称，犯罪行为有一个从高到低顺序排列的阶梯，那么也很需要有一个相应的，有最强到最弱的刑罚阶梯”；刑罚的一般预防与特别预防为目的的相对主义：“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”；2、费尔巴哈刑法思想犯罪本质：权利侵害说。

客观主义：客观行为是处罚的对象。

心理强制说、罪刑法定一般预防论：向一般人预告刑罚，预防犯罪于未然3、康德（1）正义：服从无上的命令。

对侵犯正义的犯罪，根据理性的命令，应当科处刑罚。

（2）刑罚权：不法行为是对自由的侵害，为了抑制不法，需要强制力（3）绝对主义：刑罚是对犯罪行为的科处，不是作为手段促进犯人改善——刑罚仅仅是报应（4）支持死刑4、黑格尔的刑法思想（1）辩证法：犯罪是客观的法的否定，刑罚是否定之否定，由于是对否定法的犯罪的再否定而“恢复”法。

（2）刑罚不止是为了使犯人痛苦而科处，是为了作为理性者被尊敬而科处。

行为无价值论的

行为无价值论的一、概述行为无价值论是一种刑法理论，它强调在判断行为的违法性时，不仅要考虑行为的结果，还要考虑行为本身的性质以及行为人的主观意图。

这一理论认为，行为本身是否违反了社会伦理秩序、缺乏社会相当性或者违反了法规范、行为规范，是判断行为违法性的重要依据。

行为无价值论还认为，故意、过失等主观要素也是决定行为违法性的重要因素。

行为无价值论与结果无价值论相对应，后者更注重行为的实际结果和对法益的侵害。

行为无价值论则更关注行为本身的规范性和伦理性，以及行为人的主观状态。

这一理论在刑法实践中的应用，有助于强调刑法的一般预防目的，通过禁止和制裁违法行为来维护社会秩序和伦理道德。

同时，行为无价值论也提醒我们在判断行为违法性时，不能仅仅关注行为的结果，还要综合考虑行为本身的性质和行为人的主观状态。

1. 简要介绍行为无价值论的概念和背景。

行为无价值论是刑法学中的一个重要理论，它强调在判断行为的违法性时，不仅要考虑行为的客观结果，还要考虑行为人的主观态度和行为本身的样态。

行为无价值论中的“行为”，不仅指人的客观行为（外部态度），还包括人的内心意思（内部态度）。

行为无价值论认为，违法性的根据在于行为本身的样态（反伦理性）以及行为人的主观恶性，即行为本身恶是违法性的根据。

简单来说，行为无价值论认为如果行为人存在主观恶性，那么该行为就是违法的，应该受到刑法的处罚。

行为无价值论的背景是在社会转型期和犯罪论体系重构的理论背景下产生的。

它试图回应社会发展和司法实务的现实需求，推动刑法学各个具体理论的深入发展。

同时，行为无价值论也与结果无价值论形成了对立，两者在违法性的判断基准和评价对象上存在差异。

2. 阐述行为无价值论在现代社会的重要性。

在现代社会中，行为无价值论的重要性不容忽视。

随着科技的飞速发展和全球化的推进，人们的生活方式、价值观念和社会结构都发生了深刻的变化。

在这样的背景下，行为无价值论为我们提供了一个独特的视角，帮助我们理解和应对这些变革所带来的挑战。

“刑法中的行为”研究新视野

在这种情况下，根据“目的行为论”的见解，由于行为人根本就没有构成要件
意义的目的并且也没有任何身体的举动，这种情形当然不是“行为”。但是，
从事实角度来看，这种结论无疑是极其荒谬的。为了将自己的立场贯彻到底，
“目的行为论者”被迫提出了毫无规范意义的、与自身理论体系并不协调的
“指向构成要件以外的目的”。这样就使得行为的界限功能(即将犯罪行为与非
认为，“我们仍然要感谢目的性行为理论，虽然它作为一般的行为理论对刑法
是不合适的，并且它在实践中的功能性能力被过分地夸大了，但是，它在不法
理论中还是取得了重要的进步：特别是在这个观点，即不法不是单独地
就像是符合‘古典的’犯罪体系一样建立在符合行为构成的结果之上，
而是在本质上由行为人举动行为的行为无价值所共同决定的。” [6 ] ( P152)
影响各国刑法学界的有力学说。“目的行为论”批判认为，“因果行为论”将
行为理解为外部的因果事实现象，将意思内容从行为中排除而作为责任问题是
非常盲目的，因而不能把握行为的存在与构造。行为存在论的本质是“目的行
为”，不是单纯的因果事物现象。因此，“目的行为论”声称，人总是预先确
定目标并选择达成此目标的手段，进而使用选择的手段而向达成目标的方向努
“行为的有意性”。换言之，该说强调了行为的“有意性”和“有体性”。
[2 ] ( P62 - 63)
(二）目的行为论
在批判“因果行为论”的过程中便产生了 “目的行为论”。“目的行为论”
是由德国刑法学者威尔策尔(Welzel)在20世纪30年代提出的行为理论。这种
理论一经提出并由其创立者威尔策尔在第二次世界大战后展开后，迅速成为了
力?’这种目的性才是行为的本质要素。威尔策尔起先认为，“故意行为”具有

关于我国刑法中行为理论的再认识——谈认识行为理论的方法论问题

Recognize the Theory of Act in China Criminal Acts —— Also on Methodology about Recognizing the
Theory of Act
作者：李林
作者机构：西南政法大学法学院,重庆400031
出版物刊名：青海师范大学学报：哲学社会科学版
页码： 32-37页
主题词：主客观统一;认识论;主观罪过
摘要：中国刑法学界在对行为的认定上由于误读了主客观相统一原则在认定犯罪过程中的方法论作用，因而在讨论我国刑法中的行为时陷入了许多误区，形成了各种错误的行为概念。

“主客观相统一原则”意在提醒我们，在认识犯罪的过程中，我们必须注意行为的主观侧面与客观侧面，主观与客观只是我们在认识犯罪时一种人为的剥离。

行为在本体上不能被绝对地分离为主观和客观两个方面。

对我国刑法中行为的界定必须结合行为人的主观罪过。

刑法学(一)

三、刑法的基本原则
（一）刑法基本原则的概念和意义刑法的基本原则，是指贯穿于全部刑法规范、
具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义，并体现我国刑事法制基本精神的准则。对于确定犯罪与刑罚及其相互关系具有指导意义。
我国第3、4、5条规定了三大基本原则：罪
刑法定原则、适用刑法人人平等原则和罪责刑相适应原则
的
一
般
理论
论
一
论
二
第一专题：刑法的一般理论
学习内容：第一、二、三章
学习重点：刑法的概念、特点、基本原则
（罪刑法定原则）、刑法的效力（刑法的溯及既往的效力）
一、刑法的概念和性质
（一）刑法的概念
刑法就是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。
具体地说，刑法是掌握国家政权的统治阶级，
为了维护其政治上、经济上的利益，根据自
己的意志，以国家的名义规定什么行为是犯
罪和应负刑事责任，并应给犯罪人以何种刑
罚处罚的法律
概念揭示了以下几个方面的内容：
1.刑法的制定者：统治阶级 2.刑法制定目的：阶级统治的工具 3.刑法制定过程：统治阶级意志上升为国家
意志 4.刑法的基本内容：罪、责、罚规定一个国家中有哪些行为构成犯罪规定犯罪以后行为人应承担的刑事责任规定刑事责任的承担方法（主要是刑罚方法）
刑法
狭义刑法
刑法典刑法典
广义刑法
单行刑事法规附属刑法刑法修正案
在中国具有效力国际刑事司法准则
狭义刑法是广义刑法的主体和基础，单行刑法和刑法修正案以及散见于其他法律中的附属刑法规范是刑法典的补充与修正
（二）刑法的性质
刑法的性质有两层含义：一是刑法的阶级性质；二

刑法理论

1.刑法机能理论：行为规制机能（评价机能，意思决定机能，以法律为准绳），法益保护机能，人权保障机能（刑法是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章）。

2.预测可能性原理：①犯罪及其惩罚必须在行为前预先规定，禁止事后法，事前的罪刑法定，禁止溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往②罪刑规范应当具有明确性、稳定性，成文的罪刑法定，排斥习惯法③从实质上而言，扩大解释的结论在公民预测可能性之内，类推解释则超出了公民预测可能性的范围。

3.刑法解释理论：①解释结论必须符合罪刑法定主义②禁止类推解释，严格的罪刑法定，但允许有利于行为人的类推解释③解释结论必须符合刑法目的。

4.犯罪构成理论：①犯罪构成是构成各种犯罪必须具备的要件②犯罪构成具有法定性，行为符合犯罪构成就表明行为具有了刑事违法性③犯罪构成具有主、客观统一性，是由一系列主客观要件构成的有机整体，包括犯罪客体与犯罪客观要件，犯罪主体与犯罪主观要件④犯罪构成是犯罪的社会危害性的法律标志，行为符合犯罪构成就表明行为具有了社会危害性⑤犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准，具体事实符合法定的犯罪构成时，才能称为犯罪构成事实。

5.结果无价值：刑法的目的与任务是保护法益，违法的实质或根据是法益侵害及其危险；没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理秩序，缺乏社会的相当性，或者违反了某种行为规则，也不能成为刑法的处罚对象；应当客观地考察违法性，主观要素原则上不是违法性的判断资料，故意、过失不是违法要素，而是责任要素；违法评价的对象是事后查明的客观事实。

6.行为无价值：行为基本上是指行为本身及行为人的主观内容，行为无价值是指行为违反社会伦理秩序，或者行为缺乏社会相当性，或者行为违反法规范、违反了保护法益所需遵守的行为规范。

故意、过失是主观的违法要素。

7.作为可能性理论：负有作为义务的人要具有履行义务的可能性，即法律不强人所难。

如果行为人具有作为的可能性，但没有认识到，而没有履行作为义务的，因为缺乏犯罪故意，只可能成立过失犯罪。

关于犯罪中止的刑法理论与司法解释

关于犯罪中⽌的刑法理论与司法解释《刑法》第⼆⼗四条　【犯罪中⽌】在犯罪过程中，⾃动放弃犯罪或者⾃动有效地防⽌犯罪结果发⽣的，是犯罪中⽌。

对于中⽌犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

由于刑法理论与司法解释每年都会出现新变化，苏义飞律师将在此⽹站页⾯每年更新⼀次关于犯罪中⽌的刑法理论与司法解释：⾼铭暄《刑法学》第九版P139页：故意犯罪的停⽌形态，按其停⽌下来是否已经完成为标准，可以区分为两种基本类型：⼀是犯罪的完成形态，即犯罪既遂形态。

⼆是犯罪的未完成形态。

在犯罪的未完成形态这⼀类型中，⼜可以根据犯罪停⽌下来的原因或其距离犯罪完成的远近等情况的不同，进⼀步再区分为犯罪的预备形态、未遂形态和中⽌形态。

张明楷《刑法学》第五版P330页：本书将犯罪预备阶段、犯罪未遂、犯罪中⽌称为犯罪的特殊形态。

这些特殊形态与既遂形态，合称为故意犯罪形态。

P331页：刑法理论通常将故意犯罪形态分为完成形态与未完成形态，即犯罪既遂是完成形态，犯罪预备、未遂与中⽌是未完成形态。

犯罪形态与犯罪阶段的关系。

故意犯罪既存在形态，也存在阶段。

故意犯罪⾏为是⼀个过程，由星湖连接的预备阶段与实⾏阶段组成。

在预备阶段只能出现犯罪预备与中⽌形态，在实⾏阶段只能出现犯罪未遂、中⽌与既遂形态。

特殊形态与犯罪构成的关系。

犯罪构成所要回答的，⾏为符合哪些要件才能成⽴犯罪，它标明罪与⾮罪的界限、此罪与彼罪的关系。

犯罪的特殊形态，当然以⾏为符合犯罪构成为前提。

显然，如果使⽤以既遂为模式的犯罪构成概念，只有犯罪既遂完全符合犯罪构成，最为特殊形态的犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中⽌，就不完全符合犯罪构成。

于是，不得不认为犯罪的特殊形态符合“修正的犯罪构成”。

如果使⽤成⽴犯罪的最低标准意义上的犯罪构成概念，那么，犯罪的特殊形态（未完成形态），都完全符合犯罪构成。

P361-363页：对中⽌犯减免刑罚的根据是什么，这实质上是中⽌犯的法律性质问题。

传统刑法行为理论的批判与重构：控制行为论之提倡

关键词：自然行为论；会行为论；社目的行为论；格行为论；制行为论人控
网络出版地址：ｔ：／ｗ．ｎｉｎｔｋｍ／ｅａ／１１１．．０２３５１１．１．ｔｌｈｔ／ｗｗｃｋ．ｅ／ｃｓｄｔｌ５．７９Ｃ２１００．７７０５ｈｍｐｉ
有外在定型的客观范畴。启蒙思想家们的极力倡导使得权利意识深入民
明晰行为之基本意涵，绾握其特殊本质，导致它们在
诠释犯罪行为及其关联问题时不免有左支右绌、捉襟见肘之处，以探究犯罪行为之本质依然是当下是刑法学界亟待解决的一项重要课题。
心，而推促社会全面革新，从体现在刑法领域中的则是“ 无行为则无犯罪亦无刑罚 ” 本命题之地位确基
立。虽然最终领受刑罚的主体是行为人，由于行但
为是主体的存在和表现形式，犯罪行为成为犯罪故人的存在和表现形式，如马克思所言：惩罚在罪正 “ 犯看来应该表现为他的行为的必然结果，而表现因
“ 犯罪是行为” 系近代以降中外刑法理论的基本命题，学者们对行为的评骘亦可谓殊说参次、各执端，或可言，甚如何科学界说行为已然成为刑法理
一
论中的“ 德巴赫猜想 ” 哥。传统行为理论均因未能
为“ 近代刑法学之父 ” 的费尔巴哈则就如何掣制国家刑罚权的恣意发动标举出三条路径：一是通过其

刑法理论发展史

刑法的任务：一法益保护说：法益保护说认为，刑法的任务，目的在于保护人们在社会中的共同生活，具体而言，既保护个人的生民，身体，自由，名誉和财产等法益。

此说认为，犯罪必须是侵害法益的行为，没有法益侵害就没有犯罪。

法益是指“个人、国家、社会认为有必要原样保持并应通过法律加以保护的一定的利益。

”根据主体的不同，法益又通常可以分为个人法益、社会法益和国家法益三类。

生命、身体、自由、名誉和财产属于个人法益。

公众的生命、身体和对文书的信赖等属于社会的法益。

国家的存在、国家的作用、刑事司法的作用等属于国家法益。

基于现代国家尊重国民主权和基本人权的原则，生命、身体、自由、名誉、财产等个人法益应当是刑法优先保护的对象。

公共安全、公共信誉等社会法益不应被认为是超越个人的统一的社会利益，而应该认识始终是个人利益的集合体。

此外，国家也不应视为是超越个人的有自我目的的存在，而应认为是保护个人法益的机构。

二、社会伦理秩序维护说：社会伦理秩序维护说认为国家本身具有实现某种伦理价值的目的，因此，刑法的任务在于增强社会道德，通过处罚违反道德的行为来实现和促进社会伦理秩序。

社会伦理秩序维持说将国家视为国民道德的保护者，即以家长主义的国家观作为基础。

三、区别：法益保护说与社会伦理秩序维护说的主要对立在于如何理解刑法与道德的关系。

法益保护说认为，“立法者为了保护一定的利益而制定法律，维持社会伦理秩序只是附带的效果。

而持社会伦理秩序维持说的学者一般并不否认刑法对法益的保护，但认为刑法的任务在于维持社会伦理秩序，保护法益只是派生效果，即只要有必要，就可以仅以行为的不道德性为理由而将其规定为犯罪并进行处罚，从而肯定刑法的道德形成机能。

启蒙时期的刑法思想一、所谓启蒙，是指用理性对从前的思想与制度进行在检讨的批判的时代精神。

二、旧制度下的刑法思想具有浓厚的神学的赎罪、伦理的报应色彩，刑法的目的在于一般威吓。

其特色可列举为：（1）刑法与道德、宗教相结合（干涉性）；（2）因身份不平等的而受到不同的处理（不平等性）；（3）罪行擅断主义（恣意性）；（4）苛酷的刑罚（苛酷性）；（5）刑事程序中允许拷问（程序的不公正性）三、启蒙思想家以社会契约论为理论基础强烈抨击这种身份的，专断的，威吓的，非合理的，神学的封建刑罚制度及其思想，大胆的鼓吹合理主义、理性至上主义、个人平等主义、功利主义、世俗主义，提出了一系列进步的刑法思想。

刑法上的行为概念

刑法上的行为概念作者：胡莹来源：《职工法律天地·下半月》2018年第04期摘要：“无行为即无犯罪即无刑罚”这一法律格言深入人心，但是经过深入探讨研究，刑法学界仍没有一个统一的行为学说，这在很大程度上阻碍了刑法学的正常发展。

本文对国内的危害行为说、犯罪行为说、多重含义说和意思舍弃说进行了分析。

通过搜集资料和独立思考笔者给“刑法上的行为”下了一个概念，并对概念的各个方面进行分析，最后探讨了行为概念的理论与现实价值。

关键词：刑法上的行为概念；行为理论；理论意义；现实意义一、我国刑法学界中行为理论评述我国对于刑法上行为的研究开始得较晚，没有统一的定论，目前刑法学界大致有四种学说：（一）危害行为说该学说认为，刑法上所规定的犯罪行为不是一般的行为，而是具有一定社会危害性的行为，即刑法上的危害行为，是在人的主观意识支配下的危害社会的身体活动。

（二）犯罪行为说该学说认为犯罪是人的一种危害社会的行为，简称危害行为或者犯罪行为，即行为人故意或过失实施的为刑法所禁止的有一定社会危害性的行为。

（三）多重含义说有学者认为，行为应该具有广泛的外延，可以将其分为最广义行为、广义行为和狭义行为：最广义行为泛指一切行为，即包含犯罪行为和非犯罪行为；广义行为指犯罪行为；狭义行为指犯罪行为中与主观行为分开观察的危害行为。

（四）社会的因果行为说该说认为，刑法学上研究的“行为”概念应包含刑法典中所具有的一切应有之义。

该行为概念应当是刑法典中一切行为的上位概念，基于此，有学者认为，不如直接抛弃意思要素，使用具有社会危害性的身体动静来概括行为概念。

以上学说表明了我国刑法学界对行为概念的态度，但根据我国刑法立法实践，不难看出前两种学说不符合我国的立法现状。

根据现行刑法，大部分行为是构成犯罪的，例如刑法分则中所规定的故意杀人罪、故意伤害罪等具有严重社会危害性的行为；同时刑法也规定了一部分不认为有犯罪可罚性的行为，如正当防卫、紧急避险等具有违法性阻却的行为；此外亦有被认定为犯罪行为的、也有不构成犯罪行为的，即《刑法》第13条规定的“情节显著轻微、危害不大的不认为是犯罪”。

论我国刑法中的行为概念

关键词：；行为意思要素；法益侵害
中图分类号：９０４１２．３文献标识码：Ａ文章编号：０８９ｘ（０６０ —０７ —０１０ —５８２０）２０５５
“ 无行为则无犯罪，亦无刑罚。这一法谚是对行为在刑法中作用的高度概括，明了行为概念是构筑近 ” 表现代刑法学体系的基石。‘ ‘ 故刑法，以行为为其处罚对象，亦为犯罪之基础，因称之为 ‘ 行为刑法［（Ｐ。］８但是，在迄今为止的刑法理论中，关于如何理解刑法中的行为，行为的本质是什么等重要问题，尚未有哪种观
般将行为定义为：行为是由意思支配的人的 ‘ “ 态度 ”［（６。依照该定义， ’］２）。Ｐ９行为必须基于意志（即有意性）
和物理上可感知的“ 人的态度” 始得成立，但是对于不作为犯，尤其是忘却犯（过失的不作为犯）则不能自圆其说，故一般认为，其不具备行为概念所应有的统一机能。
义的便是行为概念中是否要包括意思要素这一问题了。因为从行为的统一机能来看，无论是作为或不作为。
最后均可归结于人的身体动静之中，但是若考虑到人的意思要素即故意和过失，则问题变得复杂起来。目前
的刑法理论无论哪种学说在此问题上均难以服众。从目前的刑法行为理论的发展趋势看，主张从行为概念中舍弃意思要素（５。Ｐ６１）（我国刑法中行为概念辨析二）第一种观点认为，刑法中的行为仅指危害行为，即在人的意识支配下实施的危害社会的身体活动［（１。第二种观点认为，Ｐ３】ｌ）刑法中的行为指的是一种应当受到刑罚处罚的犯罪行为。］６第三种观点认［（７Ｐ）为，作为刑法学中行为概念的研究对象应当是广义的行为概念，即刑法中所使用的一切行为概念的共同上位概念。具体言之，即从行为概念中抛弃意思要素，而直接用具有社会危害性的身体动静来概括行为概念［（６。第四种观点认为，Ｐ０］１）行为是指基于人的意思或意思支配可能性的身体的动作或“ 态度”加（。［］对于上述诸说，笔者认为，首先，当承认犯罪是刑法的主要内容，应危害行为是犯罪的实体，但是，刑法中除了具有规定哪些行为是犯罪并予以刑罚处罚以保护社会外，尚规定了哪些行为不是犯罪，进而体现了刑法的人权保障机能。因此，如果将行为范畴仅限于危害行为乃至犯罪行为，未免范围过窄。在这一点上，上述

刑法的基本理论

刑法的基本理论刑法是法律体系中的一支重要分支，涉及到社会秩序的维护和个人权益的保护。

它是规范人们行为的法律准则，通过制定刑罚来惩罚违法行为，维护社会公平和正义。

刑法的基本理论包括罪刑法定原则、犯罪构成与责任、刑事责任与刑罚的关系、刑事法律适用的原则等。

一、罪刑法定原则罪刑法定原则是刑法的核心原则之一，也是刑法实施的基本保障。

罪刑法定原则要求刑罚的确定必须符合法律的规定，不能超越法律的范围。

它包括法无明文禁止不可处罚、罪行须以法定方式确定、刑罚必须依法规定等要求。

首先，法无明文禁止不可处罚的原则要求刑罚的设定必须依法进行。

刑罚不能凭个人意愿或行政决定予以确定，而必须在法律规定的范围内进行。

这样做可以保证刑罚的合法性和合理性，防止滥用刑权，维护公平公正。

其次，罪行须以法定方式确定的原则要求犯罪行为及其刑罚必须在法律中明确定义。

法律应当明确规定的包括犯罪行为的主观要件、客观要件、时机要件以及量刑标准等。

只有明确定义的罪行才能为法律所惩罚，以保证刑罚的合理性。

最后，刑罚必须依法规定的原则要求刑罚应当依照法律规定的程度予以确定。

刑法规定了不同的犯罪行为所应当受到的刑罚种类和刑罚限度，对于轻微的刑罚违法行为，可以适用缓刑、罚款等措施代替监禁等刑罚，以确保刑罚的公正。

二、犯罪构成与责任犯罪构成与责任是刑法的另一个重要理论问题，它关系到刑事责任的认定和法律的适用。

犯罪构成是指犯罪行为符合法律规定的主客观要件，具备构成犯罪的基本条件。

刑法以行为人的主观故意与客观行为的关系为判断犯罪构成的原则。

犯罪责任是指犯罪行为人对其所犯罪行的后果负有法律上的责任。

犯罪责任的认定应当具备主观故意和客观行为两个方面的要件。

主观故意主要包括故意和过失，故意犯罪是指行为人主观上具有犯罪故意，明知故犯；过失犯罪是指行为人没有达到应有的注意义务，出于过失而实施犯罪行为。

刑罚的科学适用应当基于犯罪构成与责任原则，对于故意犯罪可以依法处以较重的刑罚，对于过失犯罪可以适用较轻的刑罚或赔偿措施。

刑法行为理论

1.危害行为，是由行为人的意识、意志支配的违反刑法规定的危害社会的客观活动。

2.危害行为的基本形态刑法规定的危害社会犯罪行为分为作为与不作为两种。

（1）作为，指犯罪人用积极的行为实施的刑法禁止的危害社会行为，即不当为而为之。

作为是人的身体的积极动作。

如果行为人违反刑法禁止性规范，即违反不当为的义务而实施某种行为的，就成为危害行为中的作为。

（2）不作为，是指犯罪人有义务实施且可能实施某种积极的行为而未实施的行为，即当为而不为。

构成刑法中的不作为，客观方面必须具备三个条件：行为人负有实施某种积极行为的特定义务。

特定义务是法律上的义务，而不是普通的道德上的义务，其来源是法律明文规定的特定义务、职务上或业务上要求履行的义务和先行行为产生的义务。

行为人有履行特定义务的实际可能性。

行为人虽然具有实施某种积极行为的义务，但由于某种客观原因而不具备履行该项义务的实际可能性，则不构成犯罪的不作为。

行为人未履行特定义务。

在不作为犯罪中，虽然行为人有时也实施某些积极的动作，但其未履行特定的义务。

作为和不作为在我国刑法中的表现形式多种多样，大多数犯罪只能由作为方式构成，有些犯罪只能由不作为方式构成，如刑法第261条的遗弃罪，即纯正不作为犯。

另有一些犯罪既可以由作为方式构成，也可以由不作为方式构成，如故意杀人罪，即不纯正不作为犯。

在国外，主要是在大陆法系刑法理论中，有四大行为理论：因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论。

（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社，1996年第1版，第346—347页。

）对这四大行为理论的评析是一个范围极广的论题，这里只择要者予以一评述。

第一，因果行为论。

这实际上是一种客观的自然行为论，认为行为是指行为者具有某种意欲（意思），为实现此意欲而产生身体运动，由于人体运动而使外界发生变动。

即行为是行为者由于某种有意思的举动而引起的因果发展（意思与行动之间的因果关系）（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社，1996年第1版，第334页。

刑法中的行为概念初探

Legal Syst em A nd Soci et y ■■—圈髫翟圈—▲鎏i三!!!堡!!里!!!f叁堕I』圭塾盒刑法中的行为概念初探摘要刑法中的行为概念是刑法的基础性概念，贯穿于刑法与犯罪的始终，随着社会的进步，犯罪名目的日益繁多，刑事立法也逐步的发展，行为的外延不断地扩大，有些学者认为行为已经不能作为最基础概念存在于刑法中了，也有的学者提出了替代性的概念采取代行为概念。

那么行为概念应如何认定，又如何适应日益发展的社会形势，这是值得我们思考的问题。

关键词行为理论犯罪名目基础性概念中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：1009-0592(2010)10-010-02随着社会的不断进步发展，在旧有社会环境下创’鼓的行为概念已不能适应当今的刑法学发展，诸如持有、事态等等都包括到犯罪中来，刑法学上对不作为、原因上的自由行为、持有等特殊犯罪方式的行为性的解释，就成为一个重大课题。

但是，值得肯定的是，行为仍然是作为一个基础性概念存在于刑法之中，他的地位不容忽视，也不可能被替代，只是在如何适应刑法学以及犯罪的问题上，有待于进一步研究与发展，在最简单意义，即行为概念问题上对行为进行更有利的解释与说明，也是一条不错的途径。

一、行为是一种法律规定，也是一种理论学说在最初的犯罪认定中，人们关注的重点不是行为，而是思想，把犯罪理解为人心中的“恶”。

黑格尔的门徒将行为概念从其哲学理论中引入到刑法中来，行为概念一经在刑法中确立，就成为刑法学中的一个基本范畴，并以行为为中心建立起犯罪论体系，即“一元的犯罪论体系”。

随着人们对犯罪研究的逐渐深入，对行为的理解也随之发展，由此展开了行为理论。

在刑法学说史中，先后出现过以下几种具有影响的行为理论：(一)自然行为论自然行为论由德国著名刑法学家李斯特、贝林格创立，受自然科学、机械唯物论的影响，是一种以自然科学方法研究行为的理论，这种理沧认为行为是一种物理的过程，是人外部的身体动静，把行为视作一个从意志支配到外在变动的因果历程，因此又l i t{因果行为论，是19世纪占据刑法学主流的思想。

刑法概论

刑法概论————————————————————————————————作者: ————————————————————————————————日期:第一编犯罪的一般理论第一章犯罪的概念和构成第一节犯罪认定的基础——犯罪概念一、我国刑法第13条规定的犯罪概念二、犯罪的特征：ﻫ（一)形式特征1、犯罪是人的行为，主体是人２、犯罪行为是人的外在活动3、犯罪是人的意识和意志支配的活动（二）实质特征(基本特征)1、社会危害性——本质特征2、刑事违法性——法律特征３、应受刑罚惩罚性——后果特征第二节犯罪认定的基本标准——犯罪构成示例：第２38条[非法拘禁罪]: 非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的第15条第２款：过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。

第１7条:已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十六周岁的人，犯放意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。

一、犯罪构成的概念犯罪构成是刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的一系列主客观要件的总和。

1、犯罪构成是一系列主客观要件的有机统一2、犯罪构成的要件，是能够说明并决定行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必需的事实特征3、犯罪构成的要件由刑法加以规定犯罪构成的共同要件分为四个：犯罪主体、犯罪客观方面、犯罪主观方面、犯罪客体二、犯罪构成的意义以及与犯罪概念的关系（一)意义:区分罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的法律依据（二)关系：犯罪概念是犯罪构成的基础,犯罪构成是犯罪概念的具体化,但二者的功能和作用不同。

第二章犯罪构成要件第一节犯罪主体要件一、犯罪主体的概念犯罪主体是实施危害行为依法应当负刑事责任的自然人和单位。

二、自然人犯罪主体要件——刑事责任能力(一）刑事责任能力含义: 行为人辨认自己行为的性质、意义、后果并控制自己行为而对自己行为负刑事责任的能力。