法的渊源与法的渊源课件

正式法源
正式法源
正式法源在一个国家中并不处于同等地位。
为使不同的法源能够形成内部和谐、等级有序的规范整体，需 要确定不同法源的不同效力等级和地位——效力层次或效力 位阶，并在不同的法源发生冲突时，确定何种法源优先适用。
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法源效力划分的依据
1
2
3
适用顺序
权力的等 级性
主要标准 决定因素
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（二）非正式法源的种 类
01 权威法学理论 成文法必然存在漏洞，需
要法学理论疏释制定法的
不公合平理性正和义僵等硬公性
02 认的社会价值 法官观解念释含混的法律条款
需要求助于正义。但除极
公共政策 03
公共政策代表民众对社会
个别情况法官不应抛弃实 在法。
安定、秩序和公正的期望，
法院如果不顾及相关社会
冲突规则
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1.法律位阶的适用顺序
“下位法优先适用于
对上位某法一”事项的调整存
在当 上两下个位或阶两法个律以对上相不同
同事 项的调法整律并渊无源冲时突，时应，
当除 非适缺用乏哪适个当法的律下渊位源阶
的规 当 则 优问可先题资适。适用
用 下
， 位
否则 阶而
应 非
上位阶法。
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的国内法
间接适用
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国际条约与国内法的冲突规则
01 我 全 国国 务 际宪 人 院 条法 大 核 约具 批 准 或有 准 的 协最的条定高条约如、法约与协律和处定效重于高力要同，于协一国政定效际，府力条高部等 约 于 门 级与 的国协 规务 国定 章院 内与核 立之准 法相的发抵条生触约冲的突、，时协不定，得及条适行约用政或。法协
为由标特准定 国
际关系的
家 创 制 并（一）
适 国
用 主
于 权
本所一般国分内类法
国家通过
国际法
协议制定 或公认的，
及范围内
并适用于
的法律
国家之间
的法律
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2.以法的效力、内容和制定程序不同为标准
宪法以外的
根本法 普通法
宪法
在国家中具有最 高的法律地位和 最高的法律效力
直接的合法性基础，
但是，法官的行为同
样需要与整个法律秩
序或者法律原则保持
一致，因此，必须在
利用自身所掌握的法
律知识基础上，将判
决理由与法律秩序及
原则的要求联系起来，
进 而 为 判P决PT学习结交流果 寻 找
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非正式法源在司法过程中的重要地位
如果没有法律非正式渊源的 理论，那么在确定的实在法 规定的范围以外，除了法官 个人的独断专行以外，就什 么也不存在了。
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（2）同一位阶的法律渊源之间的冲突
规则一：特别
法优先适用于
普通法
规则二：后法
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不能确定如何
适用时，由国
务院提出意见，
（3国当）务适院用位认地为方阶应性出现交叉时的法律渊源之间的冲突
法规的，应当
决定在该地方
适用地方性法
规的规定；认
为应当适用部 门规章的，应 当提请全国人
冲 突
标题
01 立法者 提高立法效率
02 司法者 寻找判决的基础
03 研究者 深层次解读法律形式和制度
04 法治后发国家 汲取经验教训
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法的渊源与法的形式
A 法的形式
法所实际存在的 方式或形态
B 法的渊源 法官审判案件所 依据之规范的来 源
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（二）法的渊源的种类
立法
1
国家机关 的决策决 定或阐释
2
判例或法 律解释
3
政策
4
现代国家法的渊源主要包括
道德规范、
习惯 正义观念 理论学说
宗教规则
5
6
7
乡规民约 社团规章
8
外国法
9
国际法
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二、正式法源
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（一）正式法源的含义
具有明文规定的法律效力、并
且直接作为法官审理案件之依 正式法律渊
据的规范来源，如宪法、法律、
02 规 定的、部效门力规优章先。
03
04
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三、非正式法源
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（一）非正式法源的含义
不具有明文规定的法律效力，但 却具有法律意义，并可能构成法 官审理案件之依据的准则来源。
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法官为什么要受非正式法源的约束？
虽然在出现法律漏洞
时，法官无法寻找正
式 法 律非渊正源式作法为源判 决
民代表大会常
务委员会裁决；
②部门规章之
间、部门规章
与地方政府规
章之间对同一
事项的规定不
一致时，由国
务院裁决。
③根据授权制
定的法规与法
律规定不一致，
不能确定如何
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3.国际条约在国内的适用问题
并入
直接适用
（1）无须另行制 定国内法 （2）将整个条约 纳入国内法体系并 加以适用
制定与条约相一致 转化
心态，司法就会与民众生
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（三）当代中国的非正式法源
习惯
01 判例 02
政策
03
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四、法的分类
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法的分类
一般分类
特殊分类
法的分类就是从不同的角度、按照不
同的标准，将法律规范分为若干不同
的种类。
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1.以法的创制和适用主体由 参不与同国
第四讲 法的渊源与法的分类
内容大纲
1 法的渊源的概念 2 正式法源 3 非正式法源 4 法的分类
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一、法的渊源的概念
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3
（一）法的渊源释义
法的来源或法
汉
渊源—事物的
西 的栖身之所
语
根源。
方 法产生的原因
法的渊源—法
或途径
这种事物的来
法的渊源也称
源或根据
法源
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源
规格等，主要是制定法。
正式法源对法官的意义：法官必须予以考虑并作为判决的依据
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正式法源的差异
判例为非正正式 式法源 大陆
英美
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（二）当代中国的正式 法源
宪法 法律 行政法规 地方性法规 民族自治法规 经济特区法规
特别行政区规范性文件
国际条约
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（三）正式法源的一般效力原则
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示例
《劳动合同法》 《劳动合同法 实施条例》 《山东省劳动 合同条例》
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2.法律位阶的冲突规则
不同法律位阶的法律渊源发生适用冲 突时，应当优先适用哪个渊源的问题
上位法
下位法
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（1）不同位阶的法律渊源之间的冲突
上位法
优先
上位法优先适用
劣后
于下位法
下位法
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西方法学“法的渊源”的 含义
历史渊源 理论渊源
本质渊源 效力渊源
文献渊源 学术渊源
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法律渊源
被承认具有法律效力、 法的权威性或具有法 律意义，并作为法官 审理案件之依据的规 范或准则来源。
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法的渊源的类型
01
有约束力 的渊源
02
没有约束 力的渊源
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法的渊源理论的价值