马伯里诉麦迪逊与法国自由结社法和德国西南重组案的分析比较

（一）“结社自由案”与马伯里案的相似性尽管美国联邦最高法院在其建国后不久的Hylton v. United Stated案中明确地对联邦法律的合宪性进行了审查[23]，大部分的宪法学者还都普遍认为大法官马歇尔在1803年马伯里诉麦迪逊案的判决开启了一个新的时代，它标志着美国违宪审查制度的正式确立。

正是马伯里诉麦迪逊案确立了美国司法审查的基本模式，并对于世界各国的宪法实践都产生了重要的示范效力，包括法国在内的很多国家的宪法发展都受到了美国宪法理论和实践的影响。

因此，对于违宪审查制度的考察和研究总是无法摆脱美国模式的影响，其分散性的审查模式和附带性审查的实践曾经被很多国家的制宪者和行宪者奉为圭臬，很多国家的研究者和理论家甚至唯美国违宪审查模式是瞻。

也正是这个原因，在宪法比较研究中，鉴于马伯里诉麦迪逊案标志着美国违宪审查实践的新纪元，而“结社自由案”则开创了法国宪法委员会合宪性审查的新时代，一些法国和英、美国家的学者想当然地将法国1971年的“结社自由案”与美国的马伯里诉麦迪逊案相提并论，甚至简单地将前者称为“法国的马伯里诉麦迪逊案”。

事实上，如果我们将两个案件进行分析，我们的确可以看到两个案件之间是存在着很多相似之处的。

首先，马伯里诉麦迪逊案和1971年的“结社自由案”都是在特定的政治背景下发生的，都是将政治问题纳入到宪法轨道来加以解决的一种尝试。

两个案件的发生都为两个国家的政治生态和宪政体制重大的改变提供了契机。

马伯里案发生的基本政治背景是两大政治力量的对抗，“反联邦党人”获取了总统的职位，联邦党人从政治舞台的中心退守到司法防线。

政治上的考量使得法院不敢完全支持同党马伯里等人的诉讼请求，但是大法官马歇尔却巧妙地迂回并向纵深发展，趁机宣告“本法院有权解释宪法和法律”，进而攫取到了违宪审查权，从而使得司法与立法、行政三个分支之间出现新的平衡，并为美国三权分立制衡的宪政体制奠定重要的基础。

纵向地来考察，美国联邦最高法院正是利用马伯里案和其后的一些案件大大地全面扩充了自己的权力，提高了它的地位，使之在国家权力构架中能够真正的同立法机关和行政机关两部门鼎足而立，由此对美国的政治、经济、社会生活产生了重大的影响。

[24]而法国1971年的“结社自由案”的发生也与法国当时的政治背景密不可分，正如前文所述，如果不是戴高乐退出历史舞台，政治力量在“后戴高乐时代”趋于多元化，新的政治人物的控制力失去了昔日的严密和强硬，怎么可能设想宪法委员会在“封闭型的提请审查机制”中能够进行如此富有创造性的合宪性审查呢？如果不是参议院与国民议会之间因为1901年法律的修改而出现重大的分歧，如果参议院议长与主流的政治力量不是分属于两支，怎么可能奢望波埃议长向宪法委员会提起合宪性审查的请求呢？如果宪法委员会的成员不发生更换，如果新的成员萧规曹随，又怎么会主动地寻找“共和国法律所确认的基本原则”，并进而促使宪法序言效力争议的彻底解决？如果宪法委员会的成员墨守陈规，不敢在其裁决中有所作为，又怎么能够扩大宪法委员会的政治活动空间，并使得宪法委员会最终能够有机会跻身于“共和国重要机关的行列”？其次，马伯里诉麦迪逊案和1971年的“结社自由案”的裁决都是“司法能动主义”（judicial activism）的体现。

马伯里诉麦迪逊案的基本原理就是以司法权制约立法权，法院在司法活动过程中通过表达独立的政治立场和观点来化解政治冲突和难题，此案可谓是美国违宪审查实践早期司法能动主义最为典型的例证。

大法官马歇尔在没有宪法明确授权的情况下大胆表态，挺身而出，这既是对司法权的捍卫，更是对司法权扩张的支持，它为此后法院司法权积极的介入美国的政治经济社会生活奠定了坚实的宪法基础。

反观法国1971年的“结社自由案”，宪法委员会的裁决可谓是法国版本的司法能动主义的生动体现。

[25]尽管法国1958年宪法已经明确地赋予了宪法委员会合宪性审查权，但是并没有明确的列举合宪性审查的依据。

这一缺陷已经成为制约宪法委员会行使合宪性审查最大的障碍。

宪法委员会在未经宪法明确规定的情况下大胆地从历史性的法律文件中寻找新的合宪性审查的依据，从而为宪法委员会行使权力找到更为有力的武器和法律渊源，并为此后宪法委员会的合宪性审查打开了一片崭新的天地。

从法国第五共和宪法的发展进程来看，正是通过“结社自由案”中能动性的裁决，宪法委员会才能够有机会彻底的改变制宪者对其原有的设计而实现角色的重塑。

再次，马伯里诉麦迪逊案和1971年的“结社自由案”所产生的影响都是深远的，那就是促使宪法实践发生了重大的改变，并为未来的宪政秩序描绘出新的蓝图，其最为重大的影响就是通过司法审查或合宪性审查，推动法律秩序宪法化的实现。

从比较的意义上来看，尽管美国在1787年宪法中明确的宣告了宪法具有最高的法律效力和地位，但是，如果没有联邦最高法院对于司法审查权的“攫取”和捍卫，如果其司法审查不能对美国的法律秩序加以有效地塑造，那么法国政治思想家托克维尔所描绘的美国社会的宪法秩序[26]是无法得以实现的。

对于法国而言，在第三共和之后一直到第五共和，其宪法发展经过不断的尝试和反复的摸索，宪法秩序一直到最近才真正得以实现。

这其中主要的原因在于固有的政治、法律秩序对于这种转换的抵制。

而最近几十年里，以“结社自由案”为起点，基于对法治国家坚决而彻底的追求，宪法委员会以其合宪性审查实践推动着法国的民主制度从议会民主制到宪法民主制的发展。

因此，不管是美国法院事后的司法审查，还是法国宪法委员会的事先的合宪性审查，其最终的结果都是宪法的最高效力得到了有效的保障，宪法对于法律秩序的统摄作用才得以实现，正是在这一过程中，法律秩序发生了重大的变迁，宪法秩序终于在渐进的演变中得以实现。

（二）“结社自由案”与马伯里案的区别“结社自由案”是在法国第五共和宪政体制下出现的一个具有法国本土特征的宪法裁决，不管是对于宪法问题的提炼还是宪法问题的解决路径，“结社自由案”显示了法国基本的宪法理念和独特的合宪性审查实践。

从“结社自由案”所涉及的主题来看，该案关系到法国人传统上所一贯珍视的结社自由，七十年前的法律被修改，而且是走向“保守“，这就为宪法委员会大胆的介入提供了一个十分难得的契机，正因为如此，宪法委员会才可以大胆地从“共和国法律所确承认的基本原则”中推导出该项基本权利。

相比较而言，马伯里诉麦迪逊案则是在问题上的选择并没有特殊之处，其所涉及到的宪法问题即马伯里获得任命的权利并非是美国宪法实践中的格外突出的问题。

从这个意义上，马伯里案的发生有一定的偶然性。

苏力先生就认为，许多美国学者或多或少夸大了马伯里案对司法审查制度形成的意义[27]，同时它还指出：“马歇尔大法官个人的政治魅力、机警、不带贬义的狡猾和分寸感，以及他对司法技术的娴熟并创造性的运用，所有这些个人性因素在制度发生和形成中的作用都不容忽视。

”[28]从法律问题的演进来看，“结社自由案”起初的诱因是一个行政诉讼。

但是按照第五共和宪法原始的制度设计，在合宪性审查与行政诉讼或普通的民、刑事诉讼之间并没有制度上的衔接，[29]因此，行政诉讼并不能自然地将其所涉及的问题转化为宪法问题。

其实际的触发点则是后来国民议会和参议院的立法行为。

该案并非是从行政诉讼一步一步地走向宪法诉讼，它是在条块分割的集中审查模式下探讨宪法问题的解决之道，其后宪法委员会对于立法机关立法行为进行的审查是完全抽象意义的合宪性审查。

而马伯里诉麦迪逊案则可以被看做是从一个行政诉讼一步一步地演变而来的“宪法诉讼”，当然，这种“宪法诉讼”并非一种完全独立意义的诉讼模式，而是联邦最高法院在解决具体权利救济的同时附带地把宪法问题给阐释清楚，同时也表明了自己在这一问题上的基本立场，并由此开创了美国宪法的一个新时代。

马伯里诉麦迪逊案的出现被认为开创了违宪审查的新时代，即通过司法化的路径来进行违宪审查。

这完善了美国1787年宪法所确立的基本的宪政体制，在宪法制度的创建上是有一定的贡献。

这也许是马歇尔大法官的有意而为，也许是无意插柳柳成荫。

之所以能够有制度创建上的贡献其根本源于美国遵循普通法系判例法的传统，其判决作为法律渊源可以被后来的法院所援引和尊重。

反观法国“结社自由案”的出现和解决，其创造性则主要集中在探寻新的合宪性审查依据上，以及其所大胆涉足的领域，即从权力之争转向权利保障，这是法国后来合宪性审查制度的活力之源。

“结社自由案”之所以发生，在法国第五共和宪法上是有基本制度保障的，宪法委员会的创造并非完全的无本之木。

既然1958年宪法规定了宪法委员会合法的合宪性审查权，那么其如何进行审查及其从何处汲取审查的灵感就看时机和条件了。

因此，“结社自由案”的出现可谓是完全意义的法国宪政体制下所出现的一个具有典型性的宪法问题，其解决路径也更多的依赖于法国法律传统中的本土资源。

从实际的效果来看，马伯里诉麦迪逊案开创了一个新的时代，这种开创性是具有世界意义的。

该案可以被视为是世界宪法文明发展中的里程碑，它的影响力不仅仅基于美国本土以及普通法系的国家，其创造性对于全球正在走向宪法文明的国家来说都具有巨大的标志意义。

而“结社自由案”的效果则更多限于法国合宪性审查制度及实践发展自身，它标志着法国宪法委员会在设立十多年之后终于“苏醒”过来，它使得宪法委员会获得了“第二次生命”，并进而将法国的宪法实践带入了一个新的阶段，因此，其对于法治后发展中国家来说所具有的影响力更多的不是在制度创建方面，而是其如何突破既有的框架寻找新的发展道路以及其合宪性审查实践中的成功转型的经验。

三、“德国西南重组”效法美国融会贯通基本法确立宪法审查制度后，在制度设计上和具体裁判方法上，联邦宪法法院都毫不避讳地借鉴美国的经验。

特别是在该案中，联邦宪法法院第一次审查法律的合宪性，该制度在德国历史上尚属空白，法院大胆参照美国违宪审查的方法。

如德国学者麦伦说德国联邦宪法院作为美国法院的学生，效法美国的马伯里诉麦迪逊案的方法和风格[2]一）联邦宪法法院一如美国最高法院对违宪审查表现出积极的立场如同马伯里诉麦迪逊案一样，宪法法院并不拘泥于争讼双方的争议问题，而是全面解释了宪法上的原则，以展示宪法法院在宪法实施和保障中意欲扮演的积极角色。

这种积极的审查方式大多为其他普通法院审判所禁止，普通法院只能就当事人之间的争点做出判决，所谓”不告不理”。

在美国马伯里诉麦迪逊案中，案件核心在于最高法院的管辖范围问题。

如果没有管辖权，法院就不需进入实体问题的讨论。

但马歇尔判决伊始即直奔宪法的实质问题，浓墨重彩地论述司法审查、宪法至上和普通法中司法独立第原则，而对程序问题却在结尾部分突然提出[3]。

凡此种种只为建立违宪审查辩护。

西南案中法院同样从每个可能的法律角度审查所有的条文的合宪性，包括那些没有被提起诉讼的问题⑸例如，本案中巴登州要求审查第二区域调整法的第10条规定的投票程序违反平等原则，而此条款正是根据基本法第118条第2款的授权制定的。