浅论法律的渊源
浅谈法律渊源
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浅谈法律渊源浅谈法律渊源“世界最著名的制度从一部‘法典,开始,也随它而结束。
”从罗马法的开始到结束,它的释义者一贯地在中暗示,他们的法律制度的实体和效力于((十二铜表法》之上,因而也就是建筑在成文法基础之上。
罗马的理论原则强调法律的效力来自法典,而英国法律制度的发展始终伴随的思维原则是判例的拘束力。
对于大陆法系与英美法系关于法律效力来源的这两种思维方式,英国法学家梅因认为:“这两种理论与事实不完全相符,但却产生了极端重要的后果。
”②这种后果之一就是在两大法系法律运行中形成了差别很大的法律渊源形式。
法律渊源作为确定法律效力的理论原则和法律表现形式的统一,,是最重要的概念。
、起初罗马法学家是在对比市与万民法效力来源的时候使用法律渊源概念的,近代西方人在对比英国法与法国法时又重新起用了这一概念,从而使其,第二次勃兴。
当今,一比较法学在中国正悄悄兴起,这为法律渊源理论研究的发展提供了新的时机。
可以断定,深入研究法律渊源的理论与形式,将为完善我国法制提供一个新视角。
一、法律渊源的概念法律渊源是具有悠久历史的法学术语,在古代罗马法学中就出现过法律渊源的词源,当时意为法的源泉。
这一术语后经历代法学家推敲争鸣,到近代已形成一定程度的共识,多数法学家认为它是法律的效力来源。
但由于法律效力又有规范性法律文件效力与非规范性法律文件效力的区分,所以,在这种共识之下对法律渊源还有不同的认识从规范性法律文件的效力来看,学者们认为它有三种效力来源。
第一,现行法律效力的历史渊源,即现行法律的效力能从历史上出现过的某种法律和事件中获得支持,或与历史上某种法律具有在某种原则下的效力连续性。
现在西方法学中的法系及中国法学界的法统的含义与法律效力的历史渊源有部分含义的重合。
第二,现行法律规范和原则效力的理论或基础,即现行法律获得什么世界观和思维方式的支持。
边沁在玛世纪领导了英国的法律改革运动,‘他认为英国成文法的效力从理论上讲来白最大多数人的最大利益。
论法律渊源--以法学方法和法律方法为视角
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论法律渊源——以法学方法和法律方法为视角一、问题的提出慧娟事件源于一宗代繁种子的民事案件,中级人民法院法官慧娟是该案的审判长。
该案事实部分并不复杂,原告XX公司和被告伊川公司对之没有争议,被告也同意赔偿因为其违约行为给原告造成的损失。
但是,在赔偿损失计算方法的法律适用上,双方各执一词。
原告XX公司认为,依据《中华人民国种子法》,种子价格应由市场决定。
被告伊川公司则认为,依据《省农作物种子管理条例》第36条规定,“种子的收购和销售必须严格执行省统一价格,不得随意提价”。
2003年5月27日,(2003)洛民初字第26号民事判决书基本支持原告的诉讼请求,判令被告赔偿原告经济损失近60万元及其他费用。
如果情况如此,那也没有什么惊人之处。
然而,慧娟法官在判决书中认为:“《种子法》实施后,玉米种子的价格已由市场调节,《省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规,其与《种子法》相冲突的条(原文如此)自然无效⋯⋯”这句话却为她带来了麻烦。
由于她在判决书中宣布《省农作物种子条例》与《种子法》相冲突的条款无效,引发了省人大常委会下发两个文件,要求“省高院对中院的严重行为做出认真、严肃处理”。
2003年11月7日,中院撤销主审法官慧娟审判长职务,并免去助审员资格①。
围绕慧娟事件展开的讨论很多,主要集中在法身份保障、司法独立、立法机关和司法机关的边界、人大如何行使监督权等方面。
本文试图从作为法律适用起点的法律渊源这一视角展开。
在法治社会里,纠纷一旦被纳入法律解决框架,就必须有法律依据。
因为对纠纷做出裁判时,法官不能凭主观感觉,必须受法律拘束。
然而,何谓法律?到哪里寻找法律?如何在大量法律渊源中识别法律?在适用中法律发生评价矛盾、错误、漏洞甚至与宪法不一致时该如何解决?这些问题就是理论上的法律渊源问题。
在我们这个社会关系不断变化的时代里,各种法律、法规、法律解释如潮水般涌来,这使得即使是专业的法律人也会觉得法律制度极其不透明,如何认识浩繁复杂的法律渊源体系并在其中找到裁判的依据是法律适用者面临的首要问题。
我国法律的渊源!
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我国法律的渊源!当代中国法律渊源是以宪法为核心的制定法形式,我国社会主义法律渊源可分为以下几类:1、宪法宪法是由全国人民代表大会依特别程序制定的具有最高效力的根本法。
宪法是集中反映统治阶级的意志和利益,规定国家制度、社会制度的基本原则,具有最高法律效力的根本大法,其主要功能是制约和平衡国家权力,保障公民权利。
宪法是我国的根本大法,在我国法律体系中具有最高的法律地位和法律效力,是我国最高的法律渊源。
宪法主要由两个方面的基本规范组成,一是《中华人民共和国宪法》。
二是其它附属的宪法性文件,主要包括:主要国家机关组织法、选举法、民族区域自治法、特别行政区基本法、国籍法、国旗法、国徽法、保护公民权利法及其他宪法性法律文件。
2、法律法律是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定颁布的规范性法律文件,即狭义的法律,其法律效力仅次于宪法。
法律分为基本法律和一般法律(非基本法律、专门法)两类。
基本法律是由全国人民代表大会制定的调整国家和社会生活中带有普遍性的社会关系的规范性法律文件的统称,如刑法、民法、诉讼法以及有关国家机构的组织法等法律。
一般法律是由全国人民代表大会常务委员会制定的调整国家和社会生活中某种具体社会关系或其中某一方面内容的规范性文件的统称。
其调整范围较基本法律小,内容较具体,如商标法、文物保护法等。
3、行政法规行政法规是国家最高行政机关国务院根据宪法和法律就有关执行法律和履行行政管理职权的问题,以及依据全国人大的特别授权所制定的规范性文件的总称。
其法律地位和法律效力仅次于宪法和法律,但高于地方性法规和法规性文件。
4、地方性法规地方性法规是指依法由有地方立法权的地方人民代表大会及其常委会就地方性事务以及根据本地区实际情况执行法律、行政法规的需要所制定的规范性文件。
有权制定地方性法规的地方人大及其常委会包括省、自治区、直辖市人大及其常委会、较大的市的人大及其常委会。
较大的市,指省、自治区人民*** 所在地的市,经济特区所在地的市和经国务院批准的较大市。
浅谈法律渊源论文(1)
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浅谈法律渊源论文(1)法律渊源论文是指对某一领域法规、法律权利、法律责任等进行深入探究,揭示法律渊源、溯源历程、发展变迁、理论依据以及应用前景等的文献成果。
它是法律研究的重要组成部分,是法学问题研究的入门之路。
一、法律渊源论文的主要研究内容1、法律渊源或历程法律渊源或历程研究是法律渊源论文的重要组成部分。
其研究内容包括探究一种法律制度或制度组合形成的背景、过程、原因及各种因素对法律渊源或历程的影响等。
2、法律存在理论及其他理论依据法律存在理论及其他理论依据包括基本法律原则、权利和义务、法律规则等。
其研究内容包括该理论的起源、发展、原理、特点、优越性以及与其他相关理论的关系等。
3、法律权利和责任法律权利和责任是法律渊源论文的重要研究内容。
其研究内容包括法律权利和责任的概念、种类、形式、本质等;法律权利和责任的源头、渊源、形成过程等;法律权利和责任在法律体系中的地位及其意义、作用等。
二、法律渊源论文的写作要点及步骤1、确定研究方向和选题在进行法律渊源论文的写作之前,需要先确定自己想要研究的领域和选题,明确研究的目的和意义。
2、收集和整理资料收集和整理有关资料是进行法律渊源论文研究的关键步骤。
需要通过各种渠道和方式收集和整理相关的法律资料、案例、文献和其他相关信息。
3、深入分析和研究在收集和整理资料的基础上,需要进行深入分析和研究。
这一过程需要将所收集到的资料进行整合、分析和比较,总结出相关规律和结论。
4、构思和撰写在分析和研究清楚后,需要根据自己的研究目的和意义,进行构思和撰写。
在撰写过程中需要注意,要点分明,结构合理,述而不煽,重点突出,以达到研究成果的最终呈现。
三、总结法律渊源论文的研究内容和写作步骤是比较复杂和细致的。
在进行研究和写作时,需要有一定的法律知识和研究基础,能够对问题进行全面的分析和探讨。
同时,在进行撰写时,需要注意结构严谨、条理清晰、表述准确的原则,以符合学术规范和要求。
法律渊源
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对法律渊源概念的个人看法法律渊源是法学上的重要概念,但当法学学习者试图了解该概念的清晰内涵时则往往更多的是获得一种挫折感。
个人在学习戴双喜老师的《法律方法》课程中,对法律渊源概念颇感兴趣,随后查阅了大量的相关资料,发现法学大家在此问题上也是众说纷纭,莫衷一是。
个人作为一名才疏学浅的法科学生,无能亦无力对此问题妄加评论,权且只能梳理专家的观点,进而提出自己的浅薄看法。
一、法律渊源的概念法律渊源的概念,最初产生于古罗马。
古罗马人用Fons juris一词表达法律的源泉、源头。
①罗马人在运用法律渊源的概念时,主要指的是各种具备法律效力,能被法官司法适用的法律规范。
随着时间的发展,法院渊源的概念呈现出多重性、模糊性、歧义性的特征,其词义的非单一性已是一个不争的事实---英美法系与大陆法系的区别,国内部门法和理论法学的定义分歧。
我们研究问题的关键在于如何正确选定其涵义,下面笔者进行自己的努力。
二、法律渊源概念的域外考察从语源上看,法律渊源(source of law)演化于罗马法的fontes juris,原意是指“法的源泉”。
但是,什么是法的源泉呢? 罗马法时代及后世的法学家又有不同的理解。
(一)英美法系英美法系国家中,法律渊源的研究较大陆法系国家中的研究要多,因而关于法律渊源的语义的观点亦多种多样。
英国早期分析法学派代表人物之一的霍兰德(Thomas Ersking Holland)认为法律渊源一词有四层涵义:(1)它是指我们获悉法律知识的来源;(2)它是指赋予法律强制力的最终权威,即国家;(3)它是指那些使已取得法律强制力的规则得以自发产生的原因,即习惯、宗教和科学论述;(4)①郭忠,法律渊源含义辨析,法治论丛,2007(5),第60页。
它是指一些国家机关,通过这些机构,国家可以认可以前无权威的规则具有法律效力,或者国家自身创制新的法律,即判例法、衡平法、制定法。
①随后,J·W萨尔蒙(John William Salmon)发挥了霍兰德观点,他明确指出: 法律渊源一词有几种不同的涵义。
法的渊源 通俗解释
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法的渊源通俗解释法的渊源可以追溯至人类社会的早期。
法律体系的建立和发展与人类的社会进步和文明的发展密不可分。
在古代社会,人们生活在一个相对较小和封闭的社会中,社会规范主要是通过习惯、传统和宗教规定来维持秩序。
随着人口的增长和社会的分工,人类社会产生了更为复杂的问题。
这促使人们制定更为具体的规则来解决纠纷和维持社会秩序。
考古学研究表明,一些早期的法律体系出现在公元前3000年左右的美索不达米亚地区(现今的伊拉克和叙利亚附近)、古埃及、古罗马等地。
这些法律体系记录在青石板、陶片和纸面上,形成了世界上最早的书面法律法规。
这些法律法规规定了个人权利与义务,财产关系,刑事犯罪以及家庭关系等方面。
古代的法律体系大多受到宗教的影响。
在古埃及,法律被认为是由神赐予的,法律规定了人们与神的关系,同时也规定了人与人之间的关系。
古希腊和罗马时期的法律以自然法和人民的共识为基础,追求公平和正义。
而在印度,法律在《摩诃婆罗多》等古代经典中有明确的记载,与宗教和道德原则密切相关。
中世纪时期,欧洲的法律体系受到基督教教义的影响。
罗马教法在教会法庭中得到广泛应用,而民法主要是按照当地的习惯法来处理纠纷。
随着欧洲的城市化和商业的发展,商业法和合同法逐渐出现,为经济活动提供了法律框架。
现代法律体系的基础可以追溯到18世纪的法国。
法国的启蒙运动倡导以理性为根据的法律体系,认为法律应该是公正、平等和不可变的。
法国启蒙思想家孟德斯鸠和卢梭等人对法律的理论进行了深入的研究和讨论,为近代法律体系的发展奠定了基础。
在19世纪和20世纪,各个国家陆续建立了自己的民法典和刑法典。
这些典籍统一了国家的法律制度,为社会的发展提供了稳定的法律环境。
此后,国际法和国际人权法等多个领域的法律相继出现,为跨国合作和全球治理提供了法律保障。
随着社会的发展和科技的进步,法律体系也在不断变化和发展。
现代法律体系越来越注重保护个人权利和自由,强调公正和平等的原则。
与传统的法律体系相比,现代法律更加严格和系统化,注重正式程序和法律程序的保障。
最新司法考试知识点:法的渊源
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最新司法考试知识点:法的渊源最新司法考试知识点:法的渊源正式法源是指具有明文规定的法的效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料,下面是店铺精心整理的最新司法考试知识点:法的渊源,仅供参考,欢迎大家阅读。
一、法的渊源的概念(一)法的渊源含义法的渊源是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或者具有法律说服力并能够作为法律人法律决定大前提的规范或准则来源的资料,如制定法、判例、习惯、法理等。
(二)正式渊源与非正式渊源1.分类标准:是否具有国家制定的法明文规定的法律效力。
2.正式渊源的含义正式法源是指具有明文规定的法的效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料,如宪法、法律、法规等,主要为制定法,即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。
对于正式法源法律人有义务适用它们。
3.非正式渊源的含义非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料,如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作,还有外国法等。
4.司法实践中法院选取的原则:在司法实践中,在法源的选取上遵循的原则是:“先正式渊源,后非正式渊源”。
二、当代中国法的渊源当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法。
1.宪法:(1)宪法属于最高法,位于一个国家法律体系的最顶端;(2)宪法是授权法,它授予立法机关、执法机关、司法机关全力;故从逻辑上来讲宪法先于国家机关产生。
(3)根据人民主权理论,制宪权作为国家的本源性权力,只能由人民享有;(4)按照我国的宪法规定,全国人大有权修改宪法;全国人大常委会有权解释宪法;全国人大及其常委会保障宪法的实施。
2.法律(1)此处所讲法律乃狭义的法律,包括基本法律和基本法律以外的其他法律。
前者由全国人大制定和修改,后者由全国人大常委会制定和修改。
全国人大常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等,也属于法律渊源,和法律具有同等的效力。
对当代中国法律渊源认识
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对当代中国法律渊源
法的渊源即法的具体表现形式。
可分为五大类。
第一大类为制定法,依据办案依据的情况又可细分为:①案例与制定法的综合运情况;由于中国没有制定法,在判决书不得引用案例,但每年全国最高法院会收集典型的案例发表在专门的杂志上。
当法官遇到相同的情况,可以直接使用杂志上判决的条文。
②司法解释与制定法的综合运用;当认为条文太过简单时,可以使用司法解释,但必须有与之相对应的法律条文。
③单独运用制定法。
单独运用时要考虑法理和公平正义观念。
第二大类为政策,又可细分为党的政策和国家政策。
党的政策为非正式法源在任何情况下都是法的渊源各种情况都必须考虑,但不可直接引用。
国家政策在民事案件中可以直接引用,若某情况灭有相对应的条文,可以适用国家政策。
第三大类为习惯,剩下的两类依次为法理,公平正义观念(即道德)。
在民事案件中,法律渊源运用的顺序依次为第一类至第五类(除去党的政策)。
但是在非社会主义大陆法系国家和地区的顺序中,没有“国家政策”这一项。
其中,只有制定法和国家政策是正式法源。
习惯在很窄的领域正式法源,如相邻关系。
在刑事中,定罪必须按照法律的规定,即只有制定法是正式法源。
另外少数民族地区,习惯可为正式法源。
在以下内容中,将对当代中国法的渊源中的制定法加以详细说明。
其可分为:宪法,法律,行政法规,地方性法规,规章,自治条例与单行条例(2自治法规),国际条约共七大类。
第一大类:宪法具有最高的法律地位和法律效力,由全国人民代表大会制定,且其制定和修改比其他法律更严格。
第二大类的法律。
法律渊源的名词解释意义
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法律渊源的名词解释|意义法律渊源的名词解释:简称“法源”,是指能作为法律决定的前提的那些法律资料。
分为直接渊源和间接渊源两种。
前者为成文法,后者可以是判例、惯例甚至法理。
法律渊源的内容:一、法的渊源在中国也称为法的形式,用以指称法的具体的外部表现形态。
任何法都有一定的表现形态,例如以成文法形式表现或以判例法形式表现,以法律形式表现或以行政法规形式表现。
立法者或执政者的重要职责之一,便在于使所制定或认可的法,获得适当的、科学的形式。
执法、司法和守法者要明了不同的法的形式或渊源与自己和自己经办的各方面事项的关系。
二、法的内容一指法的阶级本质,一指法所调整的社会关系,即法规定了什么内容。
法的形式则指法的内容的表现形式。
三、法的形式与法的内容的关系呈现出两种情况:一方面,作为表现法的形式渊源和法的效力渊源的法的形式,与法的内容在一般情况下是统一的,内容决定形式。
不同本质的法往往有不同形式,如封建制法的本质决定封建制法中存在皇帝的敕令、诏书这种形式。
法所调整的社会关系的内容也决定法的形式,如无论资本主义国家还是社会主义国家,都存在需要以宪法、法律、法规来调整的社会关系,因而都有相应的法的形式。
另一方面,在有的情况下法的内容与形式的关系又是复杂的。
一是同一种法的形式往往也可以为不同阶级本质的法所采用,如宪法、法律、行政法规这些法的形式,既为资本主义法所采用,也为社会主义法所采用。
再是具有相同阶级本质和调整内容的法,往往有不同的表现形式,即使在同一国家的同一历史时期内,由于创制法的国家机关的复杂性和法所调整的社会关系、所担负的任务的复杂性,也必然造成法的渊源的复杂性、多变性。
前者如,同是西方国家的宪法,在美国、法国采用成文宪法形式,在英国采用不成文宪法形式。
后者如,在中国,1982年宪法之前有一种称为法令的法的渊源,它由全国人大常委会制定。
但由于形势发展的需要,1982年宪法规定全国人大常委会同全国人大共同行使国家立法权,全国人大常委会所制定的也是法律,这样,现行中国法的渊源中就不存在法令。
浅论法律的渊源
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浅论法律的渊源浅论法律的渊源法学1102 1111040220 王雅芳博登海默先生认为,只将法律价值、概念、事实的其中一个作为研究对象的看法是错误的,综合法理学则应将上述三者都纳入法学的研究领域。
因此,博登海默先生在其著作的第三部分,从法律渊源、法律与科学方法和司法过程中的技术方面,探讨了法律制度为实现其社会目标而运用的工具、方法和技术方面的机制。
博登海默先生在第十五章和第十六章分别讨论了法律的正式渊源和非正式渊源。
那么到底什么是法律的渊源呢?博登海默先生列举了不同学者和不同法系对法律渊源的观点:美国法理学家格雷对法律和法律渊源做了严格界分,他认为法律是法院以权威方式在判决中加以确定的规则确定的;而法律渊源则应当从法官制定构成法律规则时参考的法律资料和非法律资料中寻找。
他列举了五种这样的渊源:立法机关颁布的法令、司法先例、专家意见、习惯和道德原则(其中包括公共政策原则);其他有的学者将法律渊源等同于制定规则得以具有强制力的官方和权威法律文本,如宪法、法规、条约、行政命令和条例、司法意见和法庭规则;大陆法系国家,人们往往将制定法、习惯法和条约视为法律的唯一渊源;法律渊源还被理解为另一种含义,被用来确指某些作为法律规则与原则的传统法律部门,如普通法、衡平法、商法和教会法等等;另外,还有人把法律的书面资料和文献汇编成为法律渊源,如法典汇编、司法审判报告、判例法汇编、论著、百科全书、法律期刊。
最后,博登海默先生对法律渊源做了一个界定。
首先,他不认可格雷关于法律和法律渊源的界分,他认为法律是指运用于法律过程中的法律渊源的集合体,其中还包括这些法律渊源间的相互关系和联系。
其次,他也认同了格雷观点的合理性成分,即法律渊源是可以成为法律判决合法性基础的因素如资料等,但是法律渊源不仅仅与法院判决有关,还和其他任何种类的法律决定有关。
再次,法律渊源的数量决不仅仅限于格雷列举的那几种。
接着,博登海默先生进行了法律渊源的分类,即正式渊源和非正式渊源。
法律渊源与法律效力解读
![法律渊源与法律效力解读](https://img.taocdn.com/s3/m/4e4ba64c6d85ec3a87c24028915f804d2b1687ea.png)
法律渊源与法律效力解读法律作为社会管理的基本规范和约束工具,其渊源和效力对于公民和社会的发展至关重要。
本文将通过解读法律渊源和法律效力,探索法律的本质和作用。
一、法律渊源法律渊源指的是法律的历史和形成过程。
不同国家和社会在不同的历史背景下,形成了各具特色的法律体系。
法律渊源的研究可以帮助我们理解法律的发展轨迹和背后的原因。
1. 法律的起源法律的起源可以追溯到人类社会的出现。
在原始社会中,人们通过习惯和传统来规范行为。
随着社会的进步和复杂化,人们对于规则和制度的需要越来越强烈,法律的概念也逐渐形成。
2. 古代法律体系古代法律体系的形成主要受到地域文化、宗教信仰和统治者意志的影响。
例如,古代中国的法律以《周礼》和《尚书》为代表,强调礼仪和忠诚。
而古代罗马的法律体系则以《罗马法典》为基础,注重私人财产和契约关系。
3. 现代法律体系现代法律体系的形成受到启蒙运动和法治思想的影响。
法治思想强调法律的普遍适用性和公正性,承认法律是社会管理的基础。
现代国家通过宪法来确立法律的地位,并通过立法程序来制定和修改法律。
二、法律效力解读法律效力是指法律对于具体行为和关系的约束力和规范性。
法律效力的理解和适用对于法律的正确运行和实施具有重要意义。
1. 法律效力的来源法律效力的来源主要包括宪法、法律和法规。
宪法是国家的基本法律,具有最高效力,其他法律和法规都必须遵守宪法。
法律是国家机关制定的具有普遍约束力的法规,法规则是国家机关制定的具有特定约束力的法规。
2. 法律效力的适用法律的效力适用于所有公民和组织。
公民在社会活动中必须遵守法律,否则将承担相应的法律责任。
组织包括政府机关、企业、社会团体等,同样也必须遵守法律并承担责任。
法律对于所有人都是平等适用的原则。
3. 法律效力的保障法律的效力需要通过具体的执行和司法程序来保障。
国家机关负责对违法行为进行制裁,并维护法律的尊严和权威。
法院是司法机关,负责解决法律纠纷和执行判决。
法律的来源和形成过程
![法律的来源和形成过程](https://img.taocdn.com/s3/m/5cc2b248854769eae009581b6bd97f192279bf07.png)
法律的来源和形成过程法律是社会秩序和公共利益的基石,它规范着社会成员的行为和相互关系。
法律的形成过程是一个漫长而复杂的过程,其来源也多种多样。
本文将探讨法律的来源和形成过程,并分析其重要性和作用。
一、法律的来源1. 国家立法国家立法是一种最为常见和主要的法律来源。
在民主法治国家中,国家立法机关通过制定法律来规范社会行为和维护公共秩序。
这些法律通常由国家权力机构通过立法程序制定,具有普遍适用和强制性。
2. 司法判例司法判例是根据已有法律案例而形成的法律规则。
在某些国家的法律体系中,司法判例可以作为法律的一种来源。
当类似案件出现时,法官会参考以往的类似案例,依据先例来做出判断和决定。
3. 国际法国际法是国家之间或国际组织之间的行为规范。
它形成于国际法律主体之间的协商、共识和条约。
国际法在处理跨国关系和国际争端方面起着重要的作用,帮助维护全球和平与稳定。
4. 宗教教义在某些社会和文化中,宗教教义对法律的形成也有一定的影响。
宗教教义通常包含道德和伦理规范,可以对社会行为产生指导作用。
例如,伊斯兰教的伊斯兰法和基督教的教会法等。
5. 习惯法习惯法是一种以社会习惯和惯例为基础的法律规范。
它通常源自社群内部的共同实践和传统,经过长期的形成和演变。
习惯法在一些地区和国家中仍然具有重要地位,尤其是在非洲和部分传统社会。
二、法律的形成过程1. 立法过程国家立法是法律形成的主要途径之一。
立法程序通常涉及立法机关的提案、讨论、审议和表决等环节。
在立法过程中,相关利益方常常通过公开听证、专家论证和公众意见征集等方式参与讨论和决策。
2. 司法决策司法决策是法律形成的重要途径之一。
在司法过程中,法官通过解释和运用法律,为具体案件做出判断和决策。
这些判决有时可能成为以后类似案件处理的依据,从而形成新的法律规则。
3. 国际协商国际协商是国际法形成的主要途径。
国家之间通过国际机构和国际会议等平台进行协商和合作,以解决跨国问题和制定共同行动准则。
法律的渊源
![法律的渊源](https://img.taocdn.com/s3/m/f81902da9a89680203d8ce2f0066f5335a8167ec.png)
法律的渊源法律的渊源可以追溯到人类社会的早期。
在现代意义上的法律起源于古代文明的法规和规章制度,这些制度既是对社会秩序和公平的一种保障,也是为了解决人与人之间的争议和冲突而建立的机制。
法律的发展经历了漫长而复杂的过程,逐渐形成了现代法律体系的基础。
在早期的人类社会中,最初的法律规则主要是以宗教规律为基础的。
很多古代文明认为,法律和道德是由神明所规定的,它们是人类行为的准则,并且违反这些规定将受到神明的惩罚。
在古代埃及、巴比伦、印度、中国等地,都有大量的宗教法规来约束人们的行为。
随着时间的推移,人们意识到单纯依靠神明的规定来维护社会秩序和公平并不足够。
因此,一些早期法律体系开始逐渐形成。
例如,公元前18世纪的巴比伦国王汉穆拉比颁布了一套法典,被称为《汉穆拉比法典》,是人类历史上最早的法典之一。
这个法典包含了衡平正义、财产继承、刑法等方面的规定,成为了商业和家庭法律的基础。
古希腊和古罗马是另外两个对法律发展有重要贡献的文明。
在古希腊,最早的法律体系是由城邦所制定和执行的。
雅典是古希腊最重要的城邦之一,其立法机构——民众大会和公民法庭在制定和实施法律方面起到了重要作用。
古罗马则建立了一个完善的法律体系,尤其是在律师和审判制度方面有着重要贡献。
古罗马的法律原则和实践对欧洲以及整个西方法律体系产生了深远影响。
中世纪的欧洲,尤其是基督教会对法律制度的发展产生了重要影响。
教会对法律的角色由此开始发生了重大变革。
教会在宗教、道德和社会规范的领域起到了主导角色。
教会的法律体系与当时的世俗法律并存,并在很大程度上影响了后来的法律文化。
随着现代国家的形成,法律体系也逐渐演变成为一个统一的国家法律系统。
欧洲大陆在18世纪启蒙思想的影响下,推动了法律体系的现代化和制度化。
著名的法学家蒙台纳在其著作《法的精神》中提出了一套法律的理性原则,为现代法学的发展提供了重要思想基础。
19世纪的工业革命加速了法律体系的发展,并出现了一系列重要的法律原则和制度,如契约法、劳动法、竞争法等。
论当代中国的法律渊源
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论当代中国的法律渊源摘要:法律渊源是法学研究的一个重要方向。
现有的法律渊源的研究缺乏对中国当代法律渊源的探讨。
当代中国法律渊源分为法的正式渊源和法的非正式渊源两种类型。
当代法律渊源的解析有助于我国法制社会的建设和法律体系的完善。
关键词:法律渊源行政法规地方性法规行政规章国际条约1 法律渊源的内涵法律渊源,一般是指法律的效力或约束力的来源,具体而言,是指国家或社会所形成的,能够成为法官裁判依据或人们行事准则,具有一定法律效力和法律意义的规范的表现形式。
法律渊源的解释具有多样性,如法的历史渊源、法的理论渊源或思想渊源、法的本质渊源、法的文献渊源、法的学术渊源和法的形式渊源等,总之,只要探讨法律规范从何而来的问题,就涉及法律渊源。
奴隶制时期的法律渊源主要表现为习惯法,其中部分习惯法后来被制定为成文法。
封建时期的法律渊源主要表现为习惯法、法律、帝王诏令、官府公告、判例等。
资本主义社会的法律渊源主要表现为宪法、法律、条约、习惯和判例等。
大陆法系国家的法律渊源主要表现为成文法,而英美法系国家的法律渊源主要表现为判例法。
社会主义国家法律的渊源主要是成文法,其中法律和宪法居于主导地位。
一般而言,法律渊源主要有习惯法、判例法、制定法、协议法和学理法等五种形式。
2 法律渊源的研究概述法律渊源的研究是法学研究的一个重要方向,近年来引起我国法学研究者的关注。
冯心明(1993)研究了我国香港地区的法律渊源,认为香港的法律体系从渊源上看,是以英国的普通法和衡平法为基础,结合英国的成文法、香港的条例和附属立法、中国的习惯法和其他相关国际条约的混合体。
熊命辉(2004)研究了清末的法律渊源,认为清末法律渊源以清末法制变革为分水岭分为前后两个阶段,前者以中国传统法律为主,后者从立法的角度初步形成了以宪法大纲为核心,包括宪法大纲、全国性法律法规为主要内容的具有资产阶级性质的近代法律渊源体系。
除了对我国特别行政区香港和我国清末的法律渊源研究之外,一批研究者涉及了欧美国家法律渊源的探讨。
法律渊源与法律效力解读
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法律渊源与法律效力解读在我们的日常生活中,法律无处不在,规范着人们的行为和社会秩序。
然而,对于法律渊源和法律效力这两个重要的法律概念,很多人可能并不十分清楚。
本文将用通俗易懂的语言为您解读这两个关键概念,帮助您更好地理解法律的运作机制。
一、法律渊源法律渊源,简单来说,就是法律规范的来源或表现形式。
就像我们生活中的水有不同的源头,比如河流、湖泊、地下水等,法律也有其多样的来源。
1、制定法这是最常见和最主要的法律渊源之一。
制定法包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等。
宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力,它规定了国家的基本制度、公民的基本权利和义务等根本性问题。
法律则是由全国人民代表大会及其常务委员会制定的,如《刑法》《民法通则》等,它们在各自的领域内发挥着重要的规范作用。
行政法规是由国务院制定的,通常是为了执行法律或者对特定领域的管理事项作出规定。
地方性法规由地方人民代表大会及其常务委员会制定,适用于本地区的具体情况。
2、判例法在一些英美法系国家,判例法占据着重要的地位。
判例法是基于法院的判决而形成的法律规则。
先前的判决对于后续类似案件的审判具有一定的约束力,法官在审理案件时会参考以往的判例。
这种法律渊源强调法官的造法作用,通过一个个具体的案例不断发展和完善法律。
3、习惯法习惯法是在长期的社会生活中逐渐形成的、被人们普遍遵循的行为规范。
例如,在某些地区,长期存在的商业习惯可能被视为法律的一部分。
但习惯法要成为法律渊源,通常需要得到国家的认可或者法院的承认。
4、国际条约和国际惯例随着全球化的发展,国际条约和国际惯例也成为法律渊源的一部分。
当一个国家签署并批准了某项国际条约,该条约在国内就具有一定的法律效力。
国际惯例则是在国际交往中逐渐形成的、被各国普遍接受的行为规则。
二、法律效力法律效力指的是法律规范在多大程度上能够对人们的行为产生约束和强制作用。
1、对人的效力法律对人的效力是指法律适用于哪些人。
法律知识法律渊源
![法律知识法律渊源](https://img.taocdn.com/s3/m/4909144b591b6bd97f192279168884868662b877.png)
法律知识法律渊源法律知识:法律渊源尽管法律对于我们的日常生活具有重要的影响力,但大多数人对法律渊源了解甚少。
了解法律的渊源是理解法律体系和法律原则的基础,因此在本文中,我们将探讨法律的渊源,并介绍一些与法律知识密切相关的重要事件和法律体系的起源。
一、人类社会的法律发展人类社会在漫长的发展过程中逐渐形成了法律制度。
早期的人类社会主要通过习俗和传统规范来维护秩序和公平。
然而,随着社会的进步和复杂性的增加,人们意识到需要更为明确和具体的规则来解决争端和维持社会秩序。
于是,法律的概念应运而生。
二、古代法律体系的兴起古代的各个文明古国都出现了法律体系的兴起和发展。
例如,古代中国的《礼记》是中国古代法律的重要组成部分,它对于维护社会稳定和道德规范起到了重要作用。
此外,古代印度的《摩诃婆罗多法典》也是有关法律的重要文献之一。
此类法典或法规为当时的社会秩序和公正提供了指导。
三、法典的出现与罗马法的影响法典是法律体系中的重要组成部分,它是对法律规定的结构化和系统化。
最早的法典可以追溯到公元前18世纪的巴比伦国王汉谟拉比的《摩诃婆罗多法典》,这部法典以严格的法律规定保护弱者的利益。
而罗马法的出现则标志着法典在古代欧洲的兴起。
罗马法对现代法律的发展产生了巨大的影响,例如,法律原则的确立、合同规则的制定以及财产权和责任制度的建立等。
四、英国法律体系与普通法英国法律体系是世界上最为复杂和古老的法律体系之一。
普通法是英国法律体系的核心,它源于英国国家历史的长期演变和发展。
在普通法中,司法判决和司法惯例被奉为法律的重要来源,并在日常司法实践中发挥着重要作用。
普通法的灵活性和适应性使其在全球范围内具有广泛的影响力。
五、法律的现代体系与国际法随着社会的发展和全球化的加速,现代法律体系越来越趋于复杂和全面。
各个国家根据自身的法律体系和发展需求建立了各种法律制度,并通过合作和协商形成了国际法。
国际法旨在调整和规范国家之间的行为,以维护全球秩序和稳定。
法的渊源的名词解释
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法的渊源的名词解释法,作为一种社会规范与制度体系,渊源悠久,早在古代就出现了各种与法相关的概念与构想。
本文将对法的渊源进行探索与解释,从古代至现代,阐述法的起源、发展和演变。
一、法的起源法的起源可以追溯到人类社会的早期,当时人们逐渐形成了一些无形的规范,以便维护社会秩序和互惠合作。
这些规范包括习俗、传统和道德准则等。
随着社会的发展,人们越来越需要一种明确、具体的规则来引导和约束行为,于是法的概念逐渐产生并发展起来。
在古代社会,法往往与宗教和神权联系在一起。
在埃及、巴比伦、希腊和罗马等古代文明中,法律的制定和实施都与神圣的力量和信仰有关。
古代法规往往通过先知或祭司的言论及神圣活动的指示而建立起来,被视为神圣的意志。
这种神秘的法律体系为古代社会的政治和社会秩序提供了基础。
二、法的发展随着人类社会的进步和发展,法的概念和内容也发生了变化。
在古典时期,古希腊和古罗马的思想家开始将法的观念与道德和正义联系在一起。
柏拉图和亚里士多德等哲学家认为,法律应该是一种理性和公正的规范,反映了人类社会共同的意愿和道德价值。
这种观念对于后来法律的发展产生了深远的影响。
在中世纪,基督教教权的崛起又使法律的发展走向了另外一个方向。
天主教教会对法律的控制和解释形成了严格的体系,将法律视为上帝的旨意的体现,强调政治与道德的一体性。
而在伊斯兰教法中,法律更多地强调与宗教教义和教法规定的一致性。
三、法的演变随着现代社会的发展,法律观念和制度经历了许多变革和演变。
法的演变主要体现在以下几个方面。
1. 人权法的兴起:法律对人权保障的重要性日益凸显。
国际人权法和国内法律制度都越来越注重保障和促进人权,包括公民权利、政治权利、经济权利和社会权利等方面。
2. 民主法制的建立:法治原则逐渐成为全球政治和社会发展的基石。
在民主国家中,法律应当作为民主决策的依据,保护公民的权益,维护社会和谐稳定。
3. 国际法的兴起:随着全球化的加深,国家之间的交往与合作越来越频繁。
法的渊源的分类
![法的渊源的分类](https://img.taocdn.com/s3/m/7149ccc7710abb68a98271fe910ef12d2af9a9d6.png)
法的渊源的分类一、引言法律是指由国家制定并强制执行的规则和准则,旨在维护社会秩序、保护公民权益和解决纠纷。
法律的渊源可以追溯到古代文明时期,各个国家和文化都有自己独特的法律体系。
本文将对法律的渊源进行分类和介绍,以便更好地理解不同法律体系的发展与演变。
二、宗教法宗教法是指以宗教信仰为基础制定的法律体系。
在一些国家和地区,宗教法扮演着重要角色,并且与民事、刑事等领域的法律密切相关。
例如伊斯兰教中的伊斯兰教法(Shariah),基督教中的天主教规条(Canon Law)等。
这些宗教法往往包含了信仰、道德、生活方式等方面的规范,对信仰者具有强制力。
三、普通法普通法是指通过司法判例形成并逐渐发展起来的一种法律体系。
它起源于英国,并随着英国的殖民扩张而传播到其他地区,如美国、加拿大、澳大利亚等。
普通法的特点是以案例为基础,法官通过解释和适用先前的判例来制定新的法律原则。
普通法注重个案的具体情况和司法裁决的权威性,司法判例被视为权威性的指导。
四、民法民法是指以保护个人财产权益为核心内容的一种法律体系。
它源于罗马帝国时期的罗马法,并在欧洲大陆传播开来。
民法注重对合同、财产、继承等方面关系进行规范,强调私人权利和义务之间的平衡。
民法体系在欧洲大陆国家和拉丁美洲国家得到广泛应用,并影响了一些其他地区的立法。
五、社会主义法社会主义法是指在社会主义制度下制定和执行的一种特殊类型的法律体系。
它起源于苏联,并随着社会主义运动在20世纪传播到其他地区,如中国、古巴、越南等。
社会主义法强调公有制和集体利益,注重社会公平、社会正义和国家安全。
它与资本主义法律体系在立法原则、权力机构和司法制度等方面存在差异。
六、习惯法习惯法是指通过长期实践和社会习俗形成的一种法律体系。
它在一些地区和部落中得到应用,特别是在没有完善的正式立法机构的情况下。
习惯法依赖于传统和社会共识,通过口头传承和实际行动来规范人们的行为。
尽管习惯法不像正式立法那样明确和系统化,但它在某些社群中具有强制力。
法律渊源案例分析(3篇)
![法律渊源案例分析(3篇)](https://img.taocdn.com/s3/m/ee9a2e4b0166f5335a8102d276a20029bd6463f6.png)
第1篇一、案例背景某市A公司与B公司签订了一份货物买卖合同,约定A公司向B公司购买一批货物,总价款为100万元,支付方式为货到付款。
合同签订后,A公司按照约定支付了部分货款,但B公司未能按时交货。
A公司认为B公司违约,要求B公司承担违约责任。
双方协商未果,A公司遂向法院提起诉讼。
二、法律渊源分析1. 宪法《中华人民共和国宪法》是国家的根本法,具有最高的法律效力。
在合同法领域,宪法规定了合同自由原则,即当事人有权依法订立、变更和解除合同。
同时,宪法还规定了公平原则,要求国家在处理合同纠纷时,应当保护当事人的合法权益,维护社会公平正义。
2. 法律《中华人民共和国合同法》是调整合同关系的专门法律,对合同的定义、订立、效力、履行、变更、解除、违约责任等进行了全面规定。
在本案中,合同法的相关规定是解决纠纷的关键。
3. 行政法规行政法规是国务院及其部门根据宪法和法律制定的具有普遍约束力的规范性文件。
在合同法领域,行政法规可能涉及合同登记、备案、管理等方面。
例如,《中华人民共和国货物销售管理办法》对货物销售合同的管理进行了规定。
4. 地方性法规地方性法规是省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会根据宪法、法律和行政法规制定的具有地方性效力的规范性文件。
在合同法领域,地方性法规可能涉及地方性合同管理、纠纷解决等方面。
例如,某市制定了《某市合同管理办法》,对本市合同纠纷的解决进行了规定。
5. 部门规章部门规章是国务院各部门根据宪法、法律和行政法规制定的具有部门内部效力的规范性文件。
在合同法领域,部门规章可能涉及合同登记、备案、管理等方面。
例如,《中华人民共和国工商行政管理总局关于规范合同登记备案的通知》对合同登记备案进行了规定。
6. 司法解释司法解释是最高人民法院、最高人民检察院根据宪法、法律和行政法规,对法律适用中的具体问题所作的解释。
在合同法领域,司法解释可能涉及合同效力的认定、违约责任的承担等方面。
例如,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》对合同法的相关问题进行了解释。
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浅论法律的渊源法学1102 1111040220 王雅芳博登海默先生认为,只将法律价值、概念、事实的其中一个作为研究对象的看法是错误的,综合法理学则应将上述三者都纳入法学的研究领域。
因此,博登海默先生在其著作的第三部分,从法律渊源、法律与科学方法和司法过程中的技术方面,探讨了法律制度为实现其社会目标而运用的工具、方法和技术方面的机制。
博登海默先生在第十五章和第十六章分别讨论了法律的正式渊源和非正式渊源。
那么到底什么是法律的渊源呢?博登海默先生列举了不同学者和不同法系对法律渊源的观点:美国法理学家格雷对法律和法律渊源做了严格界分,他认为法律是法院以权威方式在判决中加以确定的规则确定的;而法律渊源则应当从法官制定构成法律规则时参考的法律资料和非法律资料中寻找。
他列举了五种这样的渊源:立法机关颁布的法令、司法先例、专家意见、习惯和道德原则(其中包括公共政策原则);其他有的学者将法律渊源等同于制定规则得以具有强制力的官方和权威法律文本,如宪法、法规、条约、行政命令和条例、司法意见和法庭规则;大陆法系国家,人们往往将制定法、习惯法和条约视为法律的唯一渊源;法律渊源还被理解为另一种含义,被用来确指某些作为法律规则与原则的传统法律部门,如普通法、衡平法、商法和教会法等等;另外,还有人把法律的书面资料和文献汇编成为法律渊源,如法典汇编、司法审判报告、判例法汇编、论著、百科全书、法律期刊。
最后,博登海默先生对法律渊源做了一个界定。
首先,他不认可格雷关于法律和法律渊源的界分,他认为法律是指运用于法律过程中的法律渊源的集合体,其中还包括这些法律渊源间的相互关系和联系。
其次,他也认同了格雷观点的合理性成分,即法律渊源是可以成为法律判决合法性基础的因素如资料等,但是法律渊源不仅仅与法院判决有关,还和其他任何种类的法律决定有关。
再次,法律渊源的数量决不仅仅限于格雷列举的那几种。
接着,博登海默先生进行了法律渊源的分类,即正式渊源和非正式渊源。
正式渊源是指可以从权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源,如宪法和法规、行政命令、行政法规、条例、自主或半自主组织机构的章程、条约与某些协议、司法判例。
非正式渊源是指具有法律意义的材料和值得考虑的材料,但这些材料尚未得到正式法律文件的权威性、明文阐述,如正义标准、支配性社会价值取向和习惯法、公共政策、推理和思考事物之理性的原则、道德信念。
那么正式渊源和非正式渊源之间的关系如何呢或者地位相比较而言如何?实证主义者要么无视法律的非正式渊源,要么将其置于极其次要的地位。
博登海默先生认为正式渊源优于非正式渊源,但在某种意义上同意将法律的非正式渊源在法律框架中置于次要地位。
因为首先,正式渊源对某一法律问题有明确规定时,应适用正式渊源,这时不需要适用非正式渊源;其次,当适用正式渊源与公平正义的要求、程序、私人交易及合同有效的补救性法规;还有程序性法规溯及既往。
另外,关于立法机关创制的法令的基本性质还有一个更具争议的问题,这个争议是同这种法令是否必须具有规范性质的问题一起产生的,即就是说它在一般形式上是否必须要求人们采取某种某种特定的行为方式。
博登海默先生认为立法机关所立之法的性质与严格意义上的“法律”一样应当具有一般性、普遍性,处理个别、具体情况的措施不能被视为法律。
有的国家的立法机关还拥有传统以来就有的非立法职能,这部分职能的行使不是立法行为,有的涉及司法行为。
一般性法律同处理特别问题的措施之间的界限有时不易于划分。
最后,博登海默先生指出那些根据被认为具有法律效力的成文宪法运转的国家,都承认某种特殊的高层次的立法形式,而这种立法形式优于其他普通的立法形式。
用一句简单的话来说就是:宪政国家都承认宪法的最高法律地位,宪法是优越于普通立法的法律渊源。
然而立法的发展同时意味着立法机关面临艰巨而庞杂的任务,同时有些特殊领域的立法活动要求立法者具有专门的知识等等问题,所以立法机关常常把一些立法职能授予政府的行政机构、授予一个局或专业委员会,或授予国家最高行政官。
此外,立法机关还可能将某些立法职能授予司法机关,如美国国会委托最高法院制定地区法院程序规则。
这就是所谓的委托立法。
美国近几十年来,国会一直把广泛的立法权委托给美国总统和各种行政机关。
但国会不能毫无保留地放弃其在政府管理领域的立法权。
最近的判决中似乎趋向于认为行政管理机构应当制定行使其职能的原则。
与此同时,我们必须要把委托立法与自主立法区别开来。
二者界限有时相当模糊。
自主立法是指个人或组织而非政府制定法律或采用与法律性质基本相近的规则之权力。
比如,罗马家长有对家庭成员和他拥有的奴隶制定法律的权力;罗马教会有高度的立法权;私有企业、社团拥有颁布调整内部关系的公司章程的权力;行业协会如律师、医生协会的自主法律——行业纪律、规则、职业道德等。
博登海默先生给了我们一个指导性结论:当今社会存在广泛的自主立法的飞地,这是因为官方立法机构不可能对每一件事、每一个人制定法律。
政府法律留下的空白可以通过私人性质的立法权力加以填补。
虽然这些空白可以由宪政制度内的公共法以填补,但只要国家的一般法律没有限制这些领域的自主立法,它们就仍然可以存在。
关于条约及其他经双方同意的协议,博登海默先生也用颇多的篇幅作了讨论。
条约是指国家、民族和其他为国际法承认的法人所达成的一致协议。
如果只有两个民族或其他国际法人为缔约方订立的条约便是双边条约;如果涉及两个以上的缔约方,则成为多边条约。
国际立法是指多数国家采用并用以调整它们相互关系中重要方面的多边条约订立行为。
条约和立法的区别就在于:国内立法可能有少数反对立法者反对,但反对意见并不影响法律在领域内的普遍约束力。
而多边条约的规范却通常只对在有关条约上签字或以其他遵守条约的方式表示同意的国家具有拘束力。
即大多数情况下,条约仅仅对缔约方和参加方有约束力,国内的立法则具有域内普遍约束力,尽管可能有少数立法者反对。
那么,条约究竟能否成为正式的法律渊源?英国,影响私人权利的条约及因其执行而需要修改普通法或制定法条约,必须经过议会将其转变为国内立法法案后才能对国内法院具有约束力。
在美国,已经有效实施的条约没有国内法授权也能正常有效。
但是根据其他相关文章中的阐述,美国将条约分为可自动执行条约和非自动执行的条约,前者可不经国内法授权直接实施,后者需经立法授权。
美国国内对条约是否是国际法领域内的渊源的问题分为两种观点:其一,认为只有造法性条约才是国际法的渊源。
造法性条约不同于其他条约,造法性条约是指为未来的国际行为确立了新的规则或修改和废除了现行的习惯规则、约定规则的条约。
其二,凯尔森反对上述观点,他认为任何条约都是造法性的。
博登海默先生认为凯尔森的观点不妥,法律基本上应限定于:“一般性的行为或行为规范”。
对缔约方各国都有拘束力的有关宗教信仰自由、迁徙自由和同其他缔约国国民进行商业、贸易自由的条约,确立了某些显然具有法律性质的一般行为规则,这类条约属于造法性条约。
国际法院规约38条中,当事方明确承认的国际条约是国际法渊源。
一般性规则和个别法案间的界限不易于划分,博登海默先生认为条约和行政性协议的关键区别在于,条约是主权者为了关键福利缔结的长期或永久性协定,而行政性协议、协约、安排则是视暂时利益事物为客体的协定,仅靠单一行为就可完成,临时就某项或某些具体事项而达成的协议。
协议,仅当其中含有规范性规定时,才可被视为法律渊源。
而且,其中包含持续性的权利、义务规定的其他种类协议,也同样可以归类于法律的正式渊源之中。
关于先例是否能成为法律的正式渊源,博登海默先生在前文第六十八节导言就有所涉及,先例原则主要是对前文格雷对法律和法律渊源界分的一个反驳。
先例原则在英美法系中占支配地位的观点认为,明确或隐含地提出法律主张的法院判决,尤其是终审法院的判决,构成了法律的一般渊源和正式渊源。
但是博登海默先生也指出,尽管上述观点在我们这个时代争议甚少,但在英美法学理论中,它并不总是为人们所接受的。
先例原则的理论基础在于——法官判决之所以是法律渊源,乃是因为法官如同立法者一样享有创制法律的权力一样也有造法权。
然而这一观点却遭到了一些最伟大的普通法法官和学者的否定,如英国的法官马修·黑尔认为,一系列保持一致的判决较之个人观点更具有影响力,更具证据性,但这种判决的效力比法律小的多;曼斯菲尔德勋爵认为判决理由和精神可称为法律,但特定先例的文字却不能;布莱克斯通认为,证明某个准则是普通法规则的唯一方法是,遵守该准则成为一种习惯,而习惯和准则的效力和内容则由法官决定。
美国的斯托雷法官认为,法院判决很难被成为法律,充其量也只是证明什么是法律或什么不是法律,以及其自身是不是法律的证据。
上述诸家的共同观点在于:并非先例本身是法律渊源,而是先例背后或之上的某种东西赋予先例以权威性和效力。
先例中隐含的原则之内在价值或是体现在判决中的习惯实在性使得司法判决具有法律效力。
但奥斯丁效仿边沁对这种观点提出了严厉的批评,他把这种观点称之为:审判法或普通法并不是法官所制定的,而是一种非人制定的超自然的东西;他猜想这种观点认为审判法或普通法的存在是永恒的,而法官只不过是在宣告它。
约翰·奇普曼·格雷也坚持反对宣告说,坚持认为法官通常都是以溯及既往的方式造法,而且他们在判决中所规定的规则不仅是法律渊源,甚至就是法律本身。
可以说约翰·奇普曼·格雷把由边沁首创的这一观点达致激进,即法官象立法者一样也造法。
上述两种理论可以被称为司法过程中的宣告说和创立说。
这两个学说可以帮助我们更清楚地认识法律渊源这个问题。
我们同时还应当法院常常会在后来呈现相同或相似问题的案件中修改或重述早先对规则的司法阐述。
因为一个法官有可能认为,一个早期案例对法律规则的陈述,含义太广或太窄或不正确。
于是有论者提出先例并不是一种教条公式,而只是一种“对原则的说明”。
我们也可以这样理解,正是作为判决依据的公共政策的理由或原则,而不是一般性法律的阐述,在运用遵循先例原则时才具有价值。
然而,当我们将未明确阐述的并可以说是在社会上尚未确定的公共政策原则、或声称用以支配解决法律问题的尚未最后确定的理性原则同那些以一种规范性声明的形式经司法承认、确认和确立的法律政策原则或正义准则相比较时,其区别就会表现得极为明显,而这正是我们在讨论法律渊源时必须重视的问题。
即在早期有疑问的并处于不确定状况的原则,现在可以经由司法判决得到巩固。
所以,一些先前比较不明确或比较含糊的方式加以阐述的法律规则,最终也成为了法律的一部分。
因此,博登海默先生对宣告说提出了质疑,因为宣告说认为先例并不是一种法律渊源,而只有在先例中得到确当陈述的法律原则才可被视为法律渊源。
但是博登海默先生认为,对司法意见中表达模糊的原则的承认,同有关业经具体阐述的规则、原则会在日后的案件中被认为具有权威性这一事实结合起来才能将先例纳入正式渊源的根据然而,大陆法系国家通常不把先例视为法律渊源。