浅论法律的渊源

浅论法律的渊源

法学1102 1111040220 王雅芳

博登海默先生认为，只将法律价值、概念、事实的其中一个作为研究对象的看法是错误的，综合法理学则应将上述三者都纳入法学的研究领域。因此，博登海默先生在其著作的第三部分，从法律渊源、法律与科学方法和司法过程中的技术方面，探讨了法律制度为实现其社会目标而运用的工具、方法和技术方面的机制。

博登海默先生在第十五章和第十六章分别讨论了法律的正式渊源和非正式渊源。那么到底什么是法律的渊源呢？博登海默先生列举了不同学者和不同法系对法律渊源的观点：

美国法理学家格雷对法律和法律渊源做了严格界分，他认为法律是法院以权威方式在判决中加以确定的规则确定的；而法律渊源则应当从法官制定构成法律规则时参考的法律资料和非法律资料中寻找。他列举了五种这样的渊源：立法机关颁布的法令、司法先例、专家意见、习惯和道德原则（其中包括公共政策原则）；

其他有的学者将法律渊源等同于制定规则得以具有强制力的官方和权威法律文本，如宪法、法规、条约、行政命令和条例、司法意见和法庭规则；

大陆法系国家，人们往往将制定法、习惯法和条约视为法律的唯一渊源；

法律渊源还被理解为另一种含义，被用来确指某些作为法律规则与原则的传统法律部门，如普通法、衡平法、商法和教会法等等；

另外，还有人把法律的书面资料和文献汇编成为法律渊源，如法典汇编、司法审判报告、判例法汇编、论著、百科全书、法律期刊。

最后，博登海默先生对法律渊源做了一个界定。首先，他不认可格雷关于法律和法律渊源的界分，他认为法律是指运用于法律过程中的法律渊源的集合体，其中还包括这些法律渊源间的相互关系和联系。其次，他也认同了格雷观点的合理性成分，即法律渊源是可以成为法律判决合法性基础的因素如资料等，但是法律渊源不仅仅与法院判决有关，还和其他任何种类的法律决定有关。再次，法律渊源的数量决不仅仅限于格雷列举的那几种。

接着，博登海默先生进行了法律渊源的分类，即正式渊源和非正式渊源。正式渊源是指可以从权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源，如宪法和法规、行政命令、行政法规、条例、自主或半自主组织机构的章程、条约与某些协议、司法判例。非正式渊源是指具有法律意义的材料和值得考虑的材料，但这些材料尚未得到正式法律文件的权威性、明文阐述，如正义标准、支配性社会价值取向和习惯法、公共政策、推理和思考事物之理性的原则、道德信念。

那么正式渊源和非正式渊源之间的关系如何呢或者地位相比较而言如何？实证主义者要么无视法律的非正式渊源，要么将其置于极其次要的地位。博登海默先生认为正式渊源优于非正式渊源，但在某种意义上同意将法律的非正式渊源在法律框架中置于次要地位。因为首先，正式渊源对某一法律问题有明确规定时，应适用正式渊源，这时不需要适用非正式渊源；其次，当适用正式渊源与公平正义的要求、

程序、私人交易及合同有效的补救性法规；还有程序性法规溯及既往。

另外，关于立法机关创制的法令的基本性质还有一个更具争议的问题，这个争议是同这种法令是否必须具有规范性质的问题一起产生的，即就是说它在一般形式上是否必须要求人们采取某种某种特定的行为方式。博登海默先生认为立法机关所立之法的性质与严格意义上的“法律”一样应当具有一般性、普遍性，处理个别、具体情况的措施不能被视为法律。有的国家的立法机关还拥有传统以来就有的非立法职能，这部分职能的行使不是立法行为，有的涉及司法行为。一般性法律同处理特别问题的措施之间的界限有时不易于划分。

最后，博登海默先生指出那些根据被认为具有法律效力的成文宪法运转的国家，都承认某种特殊的高层次的立法形式，而这种立法形式优于其他普通的立法形式。用一句简单的话来说就是：宪政国家都承认宪法的最高法律地位，宪法是优越于普通立法的法律渊源。

然而立法的发展同时意味着立法机关面临艰巨而庞杂的任务，同时有些特殊领域的立法活动要求立法者具有专门的知识等等问题，所以立法机关常常把一些立法职能授予政府的行政机构、授予一个局或专业委员会，或授予国家最高行政官。此外，立法机关还可能将某些立法职能授予司法机关，如美国国会委托最高法院制定地区法院程序规则。这就是所谓的委托立法。

美国近几十年来，国会一直把广泛的立法权委托给美国总统和各

种行政机关。但国会不能毫无保留地放弃其在政府管理领域的立法权。最近的判决中似乎趋向于认为行政管理机构应当制定行使其职能的原则。

与此同时，我们必须要把委托立法与自主立法区别开来。二者界限有时相当模糊。自主立法是指个人或组织而非政府制定法律或采用与法律性质基本相近的规则之权力。比如，罗马家长有对家庭成员和他拥有的奴隶制定法律的权力；罗马教会有高度的立法权；私有企业、社团拥有颁布调整内部关系的公司章程的权力；行业协会如律师、医生协会的自主法律——行业纪律、规则、职业道德等。博登海默先生给了我们一个指导性结论：当今社会存在广泛的自主立法的飞地，这是因为官方立法机构不可能对每一件事、每一个人制定法律。政府法律留下的空白可以通过私人性质的立法权力加以填补。虽然这些空白可以由宪政制度内的公共法以填补，但只要国家的一般法律没有限制这些领域的自主立法，它们就仍然可以存在。

关于条约及其他经双方同意的协议，博登海默先生也用颇多的篇幅作了讨论。条约是指国家、民族和其他为国际法承认的法人所达成的一致协议。如果只有两个民族或其他国际法人为缔约方订立的条约便是双边条约；如果涉及两个以上的缔约方，则成为多边条约。国际立法是指多数国家采用并用以调整它们相互关系中重要方面的多边条约订立行为。

条约和立法的区别就在于：国内立法可能有少数反对立法者反对，但反对意见并不影响法律在领域内的普遍约束力。而多边条约的

规范却通常只对在有关条约上签字或以其他遵守条约的方式表示同意的国家具有拘束力。即大多数情况下，条约仅仅对缔约方和参加方有约束力，国内的立法则具有域内普遍约束力，尽管可能有少数立法者反对。

那么，条约究竟能否成为正式的法律渊源？

英国，影响私人权利的条约及因其执行而需要修改普通法或制定法条约，必须经过议会将其转变为国内立法法案后才能对国内法院具有约束力。在美国，已经有效实施的条约没有国内法授权也能正常有效。但是根据其他相关文章中的阐述，美国将条约分为可自动执行条约和非自动执行的条约，前者可不经国内法授权直接实施，后者需经立法授权。

美国国内对条约是否是国际法领域内的渊源的问题分为两种观点：其一，认为只有造法性条约才是国际法的渊源。造法性条约不同于其他条约，造法性条约是指为未来的国际行为确立了新的规则或修改和废除了现行的习惯规则、约定规则的条约。其二，凯尔森反对上述观点，他认为任何条约都是造法性的。

博登海默先生认为凯尔森的观点不妥，法律基本上应限定于：“一般性的行为或行为规范”。对缔约方各国都有拘束力的有关宗教信仰自由、迁徙自由和同其他缔约国国民进行商业、贸易自由的条约，确立了某些显然具有法律性质的一般行为规则，这类条约属于造法性条约。

国际法院规约38条中，当事方明确承认的国际条约是国际法渊