论有限合伙_江平

DOI:10.14111/ ki.zgfx.2000.04.006

　论有限合伙

江　平　曹冬岩

内容提要　有限合伙是一种较为古老的企业商业组织形态,它的产生和发展是为了适应不同投资者的需求。在知识经济时代,有限合伙已经成为高新技术企业吸引风

险投资的优良的法律组织形式。鉴于我国目前还没有相关的立法,作者建议尽快对有

限合伙加以立法,以适应高科技企业发展的需要。

关键词　有限合伙　风险投资　立法

“想开办商业的人所面临的一个根本问题是哪一种商业组织对于商业利益是最适当的。有几个因素要加以考虑,这些因素包括建立的难度、出资者的责任、税收考虑和资本需要。”①在各国对于商业组织的基本分类中,独资企业的数量众多,而公司则在经济生活中占据了越来越重要的地位,但作为一种古老的商业组织形态,合伙不仅没有随着经济的发展退出历史舞台,反而以各种多样化的形式在散发着新的生命力,有限合伙正是其中重要的一种。

一、有限合伙———投资者不同需求的法律设计

(一)有限合伙概念之比较

1.大陆法系中的有限合伙与隐名合伙

大陆法系国家对于有限合伙的概念各有差异。法国民法典中并没有有限合伙的概念,而只有隐名合伙的规定。法国民法典规定:合伙人得约定不进行注册登记,在这种情况下,合伙被称为隐名合伙,此种合伙并非法人,也无须进行公告。此种合伙得以一切方式证明。法国民法典在最初并没有承认隐名合伙,1978年修改后的民法典才专门制定了一章叫“隐名合伙”,隐名合伙人以出资为限承担责任。而德国商法典则依次规定了普通商业合伙、有限合伙和隐名合伙。根据德国商法典第171条和第172条的规定,有限合伙是为了在某一商号的名义下从事商事营业而建立的一种商事合伙。有限合伙中包括两种合伙人,即至少一个无限责任合伙人和一个有限责任合伙人,有限责任合伙人在其出资的范围内对合伙的债权人承担责任,而隐名合伙则是作为隐名合伙人的出资者与商业企业之间的一种契约,根据该契约,隐名合伙人负责向企业提供一定数额的资金,并相应的参与企业的盈利分配,分担企业的亏损,并且无须登记。可见德国商法典虽然承认隐名合

①参见Denneth W.Clarkson等:《韦斯特商法学》,东北财经大学出版社1998年4月版,第709页。

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伙,但也更多的将其作为契约对待;而有限合伙则被认为是商事主体,具有较强的独立性,必须要进行登记。

2.英美法系的概念

英美法则把以合伙存在的有限合伙和两合公司一起统称为有限合伙。在1907年以前的英国法院是不承认这种合伙形式的,后来基于社会经济生活的需求在1907年颁布了有限合伙法。而在美国更是在颁布了统一合伙法之后,又颁布统一有限合伙法,并在1985年加以修正。根据美国《统一有限合伙法》的规定,有限合伙是指在按照某一州的法律由两个或者两个以上的人组成的合伙,其中包括一个或者一个以上的普通合伙人和一个或者一个以上的有限合伙人,这与德国商法典的有限合伙的概念是基本相同的。

(二)有限合伙的萌芽:与普通合伙的分离———适应高风险投资的需要

有限合伙其前身为康孟达契约,其后为两合公司,“一种新型的商业经营方式———康孟达于11世纪晚期在意大利、英格兰和欧洲的其他地方逐渐被使用。这种经营方式调动的资金一般用于长距离的海上贸易,不常用于陆上贸易。康孟达最早的前身可能是穆斯林的一种商业惯例,这种惯例在8-10世纪传播到拜占庭,包括南意大利的港口城市。在北意大利和阿尔卑斯山的那一边,康孟达可能在11世纪是被作为一种借贷契约开始的,但它很快发展成为一种单一经营———通常是来回航行于中东、非州或者西班牙之间的一种合伙协议。一方合伙人被称为stans,他提供资金但是呆在家里,另一方合伙人被称为tractor,他从事航行。作为完成艰难而危险的航行的报酬,从事航行的合伙人通常获得四分之一的利润,而冒资金风险的合伙人则获得四分之三的利润。洛佩斯评论到:`这种经营方式虽然好象是不公平的,但是在12和13世纪,生命是廉价的,资金则非常短缺'。康孟达的一个变化形式是海上合伙,在这里,从事航行的合伙人提供三分一的资金,不从事航行的合伙人提供三分之二的资金,双方平分利润。”①可见,与普通合伙相比,这时候的康孟达契约已经具有如下的特点:

1.适应海上贸易中高风险的投资需要

由于中世纪的海上贸易尤其是远洋贸易是当时风险最大但同时也是利润丰厚的贸易,有足够资本的投资者即希望进行投资来获取高额利润,但是他们却不愿意承担高风险带来的无限责任,船主则往往苦于缺乏足够的资金来造船、购货,于是产生了船主企业家和银行投资家之间的新式联合———康孟达契约。康孟达和海上合伙所具有的极大好处是投资者的责任被限于他们最初投资的数额,在这方面它很象近代的股份公司,而且投资者还可以把他们的钱分散在几个不同的康孟达之中以减少风险,而船方承担无限责任,获取资金,双方各自得到了经济上的满足。而同时代的陆上合伙,则往往是由同一个家庭成员组成的联合体,最终被外人加入,因此,陆上合伙人都负无限责任,其中最根本的原因应当是相对于海上贸易来说,陆上贸易的风险因素要小得多。

2.康孟达的短期性为投资者的退出提供了便捷通道

“康孟达一般是一种短期联营,在完成了它为此建立的特定航行之后就解除了,它是

①参见[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命—西方法律传统的形成》,贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译,中国大百科

全书出版社1993年9月版,第429页。

在一个短暂的期限里为了一个特定的目的而建立的,完全是一个时间意义的东西。”而与此同时代的陆上合伙,则在持续多年的一段时间里从事多种多样的贸易活动,“它常常具有规模庞大、持久存在和行动灵活的属性,足以使它在不同的城市建立自己的分支。”①从两者的时间性可以看出,康孟达的短期性可以使投资者在获得利润之后迅速地退出以回收投资,而陆上合伙(或者称普通合伙)则更倾向于营业的持久性,投资者的投资较为稳固。

3.管理结构的不同需求

由于当时的教会法禁止利息,因此采用投资的方式进行收益成为许多具有资本的人的选择,但与普通合伙人相比,有限合伙人(投资者)可能并没有愿望参与经营,其单纯的希望从投资中获得利润。而普通合伙人则往往是对经营较为精通的人士,希望通过经营管理获得更大的利润。双方对管理结构的不同需求在有限合伙中都能得到确实的满足。

“事实上,11世纪晚期和12世纪新的法学为按照秩序和正义的新概念把各种商业关系制度化和系统化提供了一种构架。假如没有诸如流通汇票和有限责任合伙这些新的法律设计,没有对已经陈旧过时的商业习惯的改造,要求变化的其他经济社会压力就找不到出路。”②有限合伙的出现显然是当时投资需要和经济发展的双重产物。

(三)有限合伙的发展———多种法律和经济因素的综合选择

在有限合伙产生和发展的同时,另一种与有限合伙相类似的商业组织形式———两合公司(一部分股东承担有限责任,另一部分股东承担无限责任的公司)也产生了。但是至今,两合公司的数量很少甚至在有些国家根本不承认两合公司的存在,其主要的原因是两合公司不仅设立复杂,而且公司的治理机构也相当复杂,而以合伙形式存在的有限合伙不仅设立简单,比如美国的《统一有限合伙法》规定:建立有限合伙只需要向州的相关机构递交相关的文件,取得证书即可,其1985年的修订版中要求提交的文件则更少,且有限合伙的运作一般按照合伙协议进行,灵活性也很强,更为关键的是由于人们向企业资本投资的决定,在很大程度上是取决于税收的问题,而有限合伙恰恰具有公司所不能比拟的纳税上的优势。根据德国的法律规定:普通商事合伙和有限合伙的合伙人,就其基于合伙份额获取的利润收入交纳税金,合伙本身不需要交纳所得税,但是合伙财务报告中所显示的年度盈利,必须包括在合伙人的报税单中。而在美国,对大多数投资者来说,最理想的商业组织形式是可以结合合伙的纳税优势和公司企业中的有限责任的特色,有限合伙则正是兼具了这两个优势。

(四)有限合伙的新生———多样化商业组织形态的需求

合伙虽然是一种古老的形式,但是它始终在随着时代的脚步前进,从普通合伙到有限合伙,合伙跨越了合伙人无限责任至有限责任的屏障;从民事合伙至商事合伙,合伙更适应了交易主体稳定性的需要,而在当今时代,合伙更是随着经济和科技的发展,为了使商业成本最大限度的降低,体现出多样的形态以适应人们建立商业时多样化的需求。这一(6)3 中国法学2000年第4期①

②同①,第409页。

参见[美]哈罗德·J ·伯尔曼:《法律与革命—西方法律传统的形成》,贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译,中国大百科全书出版社1993年9月版,第430页。