西方法律思想史考研整理

1、西方自然法思想的产生及演变（1）古代西方自然法观念的萌芽及制度表现：古代西方自然法观念主要产生于古希腊人对大自然的理解；Ⅰ【智者学派】（将哲学从宗教中分离的思想家）多主张自然法，将真理、实在作为自然法的核心；【西比亚】就把自然和法律对立，只有自然（事物的本性和规律）才是真正的自然法，与人定法对立（人定法反对自然），自然法高于人定法（城邦法）；如【吕科弗龙】认为自然法是保持正义的一种规定，人定法仅仅是保护个人权利而不能护持正义；Ⅱ【苏格拉底】将法分为自然法和人定法，自然法即自然规律（神的意志），人定法即国家政权颁布的法律法规，具有易变性。

两者都是正义的表现，两者不对立，但自然法是神法，高于人定法；Ⅲ【伊壁鸩鲁】也将正义作为自然法的核心，自然法即“正义的自然观念”；Ⅳ【斯多葛学派】也将自然法作为通行的正义的化身，对人们的行为起规范作用，是一切法律的来源，高于一切的法；（2）【柏拉图】法律思想：前期认可人治，后期认可法治；Ⅰ前期推行人治原因：哲学王统治思想（哲学家掌握真理），且法律只是强者所好，强者未必正义，最后法律刻板无法千变万化，人不同；Ⅱ后期推行法治内容：①如果统治者不是哲学家又暂时没有更好选择，那么法制高于人治（人皆有善恶两面，善占优势就有理性，能达到正义，但若恶占优势则需法来达到法律正义）；②重视法律概念（服从内心理性）和立法工作（公正、善德）；③重视守法（也属于敬畏神明）；（3）【亚里士多德】法律思想与自然正义Ⅰ正义就是某种事物的平等（均等）观念；正义结构图：Ⅱ对法律的认知：法律本质就是正义，服从法律就是服从正义，立法目的也是促进正义，利用法律培养人民正义观念；Ⅲ法律的特征：①平等性和普遍性；②可变性和稳定性；③正义性和权威性；Ⅳ法的分类：①基本法（城邦宪法）和非基本法（除基本法外其他法）：②自然法（反应自然存在秩序，体现自然正义的法）和人定法（人为制定的法）；③良法与恶法（以政体是否善良划分）；④习惯法（不成文法，世代流传的习惯规则，往往反应自然法精神）与成文法；Ⅴ法治观：亚里士多德的“良法”和“普遍服从”成为内核；ⅰ人性恶。

法律应有普遍约束性，成为社会最高权威，以理性是战胜感性。

每个人都有恶的一面，要将其用法律进行约束以免外露；反恩师柏拉图的“哲学王”人治观念，认为人性不可信；ⅱ众人智慧优越于一人智慧。

法治能克服一人智慧的不足，众人只会优于一人智慧；Ⅵ自然正义：区分智者学派一切正义都是约定正义（凡是自然的都是不可变更和始终存在的，而人们则只看见正义在变化）的观点，将正义划分为自然正义和约定正义两种（正义同样是可以变化的，是真正的最高水平的正义，是其他正义的基础）；（4）希腊化时代自然法思想的延续（【西塞罗】的自然法观念）Ⅰ法律由神赋予，源于自然，应从自然中寻找法的根源，代表了最高理性和公正；Ⅱ法律不能由人民决定，也不能由法官、国王决定，因为都违反自然。

自然法是最高的法，适用于任何时代，不可改变，产生于任何国家之前；Ⅲ只有与自然相符，能区分正义、非正义的法，才是真正的法律。

制定法有效力不因其是法，而因制定者的特权和理性，目标是“保障人民幸福和国家昌盛”；Ⅳ自然法与制定法的关系：自然法最高，制定法受自然法指导，其是否合法依自然法判断，其只是自然法的代称；同时制定法也要符合神灵的灵智，神法、自然法、制定法三者合一；（5）罗马法与自然法的关系（课本p52→【乌尔比安】和【盖尤斯】）Ⅰ罗马法历程：1《十二铜表法》习惯法向成文法过渡；2市民法、万民法两大体系形成；Ⅱ罗马法与自然法关系：1自然法赋予罗马法以理论指导，成为罗马法由市民法向万民法转变的一个重大节点（市民法阶段罗马法封闭、受限制较大。

自然法传入后市民法开始转为万民法，封闭转开放，如西塞罗将斯多葛学派的自然法观念运用于罗马法中）；2自然法促使罗马法对自然规律的尊重（罗马法成为具有巨大影响力的法根本原因即在于其符合了自然规律的要求——正义和理性）；3自然法推动罗马法由封闭走向开放（自然法是人的理性构成，适用于任何人任何地区任何时代永恒不变，这一思想也影响了罗马法的立法）；（6）欧洲中世纪神学自然法思想（奥古斯丁与阿奎那的自然法思想）Ⅰ【奥古斯丁】（教父学、神国俗国）：ⅰ神法（永恒法、自然法，即教会法令）：神法即永恒法，最高的理性，神的意志，即不变（体现的正义、理性观念），又可变（随地区时代的不同形成不同风俗习惯）；本质上也就是自然法的神学化，将自然规律转变为人服从于上帝的永恒的法律；ⅱ人法（现世法，神法的派生物，必须服从神法）：人法必须公正合理（符合神法），否则其不正义，不能存在；人法是人类原罪的产物，因为人本性堕落不敬上帝，所以只能用人法遏制罪恶；人法的主要特点：1以“神法”为基础；2因时因地改变；3不处罚内心罪过，只处罚扰乱和平秩序的事件；4由君主制定和颁布，体现君主意志；5公正性，否则不属于法；Ⅱ【阿奎那】（神权政治代表）ⅰ法的产生：源于自然，是对习惯的确定和认可，有其独立的产生和发展过程和历史；ⅱ法的性质：人们行动的准则和尺度，由“拘束”而来，受法律的拘束不得不为或不为；同时法又是理性的，符合理性才称为法。

但究其本质，法只是君主体现理性的某项命令，后天产生；ⅲ法的基本特点：1必须出自理性；2直接为公益而设置；3由一切公民的理智或其代表人创造；4由“政治人”公布；5具有强制性和规范性；ⅳ法的目的：整个社会的福利、公共幸福；ⅴ法的种类：1永恒法：上帝的理性，上帝对其创造物的合理领导和规范，既是上帝的理想又是上帝的施政计划→最高法，一切法的渊源，人法由其而来；2自然法：永恒法对理性动物（人）的关系，也就是其在人类社会的体现，专属于人类社会的法→一切利于保全人类、人类本能、人身上理性的向善倾向都属于自然法内容；自然法特点：普遍性（一切行为、人均使用的标准）、不变性（原理、性质、理性都不可改变）、可变性（具体内容可以增加或删除）；3人法：国家制定的法律，依照自然法对人类世俗事物的具体安排；人既有向善性也有向恶性，需要需要人定法进行具体调整防止作恶；人法从属于自然法，一切由人制定的法律只要来源于自然法就与理性相一致；一旦与自然法有一点矛盾就不属于合法范围；人法基本特点：由自然法而来，目的是公共福利，由市民社会统治者加以颁布，支配人类行为，具有强制性和易变性；人法的区分：市民法（自然法的具体运用，由各邦实际情况制定）/万民法（直接记录自然法结论）人法的解释：解释权应归统治者、立法者；人法与君主：君主地位超过人定法，有权制定、修改，不受其约束，但仍受神法、永恒法、自然法的指导约束；4神法：即基督教圣经（新、旧约全书），属于自然法的增益、神恩的礼物，用来补充自然法和人法；四种法效力排序：永恒法＞自然法＞神法＞人定法；自然法属于永恒法；人法来自永恒法、自然法、神法，受其支配和约束；（7）近代自然法思想的兴起与影响（从【格老秀斯】到《人权宣言》）Ⅰ近代自然法思想产生的时代背景与知识背景：四场资产阶级革命；ⅰ尼德兰（荷兰1566-1648年）资阶革命：北方七省反抗西班牙统治→荷兰成为西欧的贸易、科学文化中心；ⅱ英国资阶革命（1648-1688年）：农业国英国受资本主义经济发展和尼德兰资阶革命的影响，政治经济得到了显著发展，同时圈地运动和资本主义造成大批农民破产，新贵族也从封建贵族集团中脱离而出开始经商→资产阶级处死了查理一世，克伦威尔短暂军事独裁，新贵族宫廷政变赶走查理二世，将其女儿和丈夫请来做国王，确立君主立宪政体；ⅲ美国独立战争（1775-1783年）：反对英国殖民统治，独立战争→《糖税律》、《印花税律》加重矛盾，发表《独立宣言》体现天赋人权、社会契约等思想；ⅳ法国资阶大革命（1789年）：封建主阶级同资产阶级乃至第三阶级对立，三级会议中第三阶级的要求（改革）被路易十六拒绝，从而开始了大革命。

经历了立宪派（斐扬派）、吉伦特派、雅各宾派三个阶段；Ⅱ近代自然法思想的主要内容与主张：ⅰ自然状态（【斯宾诺莎】）：在市民社会和国家产生之前，人类长期生存于自然状态下，受自然法支配→无宗教，无律法，人与动物享受着天赋的自然权利（自然律，即每个个体拼命保护自身，是一种感性、不理智的状态，易产生纷争）；需要人的理性（自然法）指引订立契约，进入社会生活，制定法律保护自身；自然状态（【霍布斯】）：人的本性自私、功利，都有子记得欲望，但由于个体的差别欲望不一致，但总的来说都是“自我保存”，而为使其实现会发生竞争、猜疑→无是非（都是自私），无正义/非正义（没有法律对其规定），无私人财产（先占者得）；ⅱ自然法（【格劳修斯】）正当理性的命令，任何与理性一致的行为都是道义上公正的行为，否则就是邪恶的行为→凌驾于人定法之上，且以人的理性为基础（摆脱神学自然法的束缚，用人的眼光看世界）；ⅲ自然权利（【霍布斯】）：每个人按照自己愿意的方式保存在记得天性（生命）得自由→平等权利、自由权利、生命保存权利；Ⅲ近代自然法思想的主要特征与历史影响【格劳修斯（荷兰）】：近代理性主义自然法学说创始人，国际法鼻祖；ⅰ法律的概念：正义（多指禁止性规范），权力相对应概念；法律的分类：自然法＋意定法（神命法＋人为法→国际法、国内法、地域法）；ⅱ自然法：同上自然法的内容：不得侵犯他人财产，不属于自己的物及其收入归还，赔偿过错造成的损失，履行诺言，违法应受处罚；ⅲ国际法：支配国与国交际的法→保障国际社会集体安全；国际法前提：国家主权→国家最高统治权，主权者行为不受他人意志、法律支配；战争期间也适用国际法，同时占分以是否出于自卫，维护自身权利划分正义/非正义；【斯宾诺莎（荷兰）】：近代理性主义自然法创始人：ⅰ对待《圣经》应与研究其他事物一样，不能神化（打破神学家神秘说教）ⅱ自然状态：同上；ⅲ法律的概念：人为自己或别人制定的目的为使生活更安全、方便等的理由；法律的分类：成文法（命令的形式反映人的目的）/自然法（物理之必然）神法（至高的善，爱上帝）/人法（生活上的方法，使生命国家都安全）；重视人法，《圣经》虽为神法但本源也来自人的天性；【霍布斯（英）】：古典自然法代表，君主专制制度拥护者；ⅰ自然状态：同上；ⅱ自然权利：同上；ⅲ国家起源：社会契约论创始人之一，契约本质上就是权利的互相转让；国家即一群人相互订立信约，没人都对其行为授权，使其能以有利于大家和平和共同防御的全体力量的一个人格；ⅳ法的概念：对有义务服从的人民发布的命令，约法即国家以语言、文字或其他表示命令区别是非的法规；法的作用：1约束统治者→统治权来源于自然法和人民的意志；2保障自由→自然权利赋予人民自由，法律正是自由可靠保证，但野兽法律约束，否则只是无政府主义；ⅴ自然法：理性所发现的戒条或一般法则，命令人们禁止做损毁自己生命或剥夺保全生命的手段的事→本质上是一种义务，决定人们做或不做某行为的义务；自然法基本内容：自然法本质是利用一切的办法保卫自己，共十四条，概括总则为己所不欲，勿施于人；ⅵ自然法特征：1自然法在人的内心范畴中具有约束力，但在人的行为中未必永远有；2自然法永恒不变，合乎自然法的品质（正义）永远都符合；3自然法只要求努力去做，努力去履行自然法规则就实现了正义；区别自然法和民约法：不同1来源不同：理性/统治者意志；2表现形式不同：道德规则，不公布/书面文字表达；3实施方式不同：人的理智保证实施/国家强制力保证；【洛克（英国）】：古典自然法代表，资产阶级自由主义、个人主义，分权学说提出者（立法、行政、对外→行政和对外均属于君主）；ⅰ自然状态：完备无缺的自由状态，按照自己认为合适的办法决定其行动和处理财产与人身，不需任何人的意见→人人平等，但并非放任，仍由自然法起支配作用；自然状态缺陷：1只有自然法，没有明确的标准区分是非；2每个人都有违反自然法的权利，缺少有权的裁判者；3缺少权力支持正确的裁决；本质上，自然状态下人们的生命自由财产权利并不能得到保障；ⅱ自然权利：人人享有生命权（生命＋生存）、健康权（身体不受非法侵害）、自由（除自然法外不受任何其他因素约束）、财产权（身体劳动获得财产归个人所有）四项最古典自然权利以及反抗权、同意权、平等权；ⅲ自然法：上帝意志的宣告，也就是理性→每个人都有权依理性和良心惩罚违反自然法之人；法治：国家必须以正式的法律统治，必须正式公布并得到普遍接受，不能是一时的专断和命令，反对临时命令和未定决议，立法权地位最高；法律面前人人平等，不分贵贱；【杰弗逊（美国）】：《独立宣言》起草者，人民主权思想；ⅰ天赋人权观：1人人生而有天赋不可剥夺权利（生命、自由、追求幸福三权）；2为保护天赋人权才成立政府，政府权力来自人民委托；3政府若违背人民的意志，人民有权废除并建立新政府；将洛克“生命、健康、自由、财产”→自然权利变成“生命、自由、追求幸福”→天赋人权（民主主义）；ⅱ立法权属于全体人民，无论是何形式的法律都必须体现人民的意志，由全体人民决定，同时法律不能一成不变，须根据实际情况修改，且必须严格遵守（守法是公民最高义务）；【潘恩（美国）】：受法国卢梭影响，主张天赋人权《常识》；ⅰ天赋人权论：人生而平等，且有平等的天赋权利（生命、自由、追求幸福等）；同时提出公民权利（人作为社会一份子所具有的权利，以天赋权利为基础）→须全社会携手合作才能保护；反对社会不平等，认为不平等来源私有制，要求限制私有；ⅱ宪法：1指建立其政府的人民的决议，是法规的主要部分，可以参照和引用，包括政府建立的原则、权利、选举方式等；2 政府依照宪法建立，权力来源于宪法，保障宪法的实施；3有修宪的必要，但权利属于人民；ⅲ主张宪制：须通过宪法来限定政府的权力，政府和人民都要遵守法律；ⅳ分权思想：认为政府权力只有立法权和执法权，司法权属于行政权；法国【孟德斯鸠（法国）】：理性主义自然法学（古典自然法学）代表《论法的精神》；ⅰ法学方法论：将法学作为一门科学进行研究；1比较法：对不同国家法体系、思想、制度进行对比研究的方法论，《论法的精神》第一次运用完整法学比较方法进行法学研究，法学比较法小百科全书→整体性研究（结合该国政经文各方面）而非逐条比较；2历史法：运用历史的观点和历史材料进行法学研究，《罗马盛衰原因论》历史考察了罗马国家政治法律制度盛衰的原因及教训；ⅱ法的分类：1一般法：法即是根本理性和各种存在物之间的关系→把客观规律和法律搞混了；2自然法：在所有规律之先的存在，源于生命的本质→认识自然法须考察社会建立以前的人类所接受的规律；同意自然状态和战争状态，但认为自然法具体内容有四条：和平、因需要寻找食物、人相互间存在自然的爱慕、互相结合过社会生活；3人为法：本质上即人类的理性（由于追求社会生活，人建立了国家和社会，导致自然状态和平等被打破，人与人、国与国就出于了战争状态，致使人与人之间法律的建立）；人为法分类：国际法（一切国家都有其国际法，原则为在和平的时候谋求福利，在战争的时候不损坏自身真正利益前提下减少破坏）；政治法（调整统治与被统治关系，目的为维护自由）；民法（调整一切公民间的关系的法律）→大民法；ⅲ法的精神：孟德斯鸠主要人为法的研究，人为法的精神：1法律应与已经或即将建立的政体的性质和原则有关，不论是组成政体的政治法规还是维持政体的民事法规；2法律应同国家的自然状态（气候、土地、地势等）对关系；3法律应同政制所能容忍的自由有关系（居民宗教、性癖、人口等）；4法律与法律之间也有关系，同它们的渊源、立法者目的、法律建立基础的秩序等相关；ⅳ法律与政体：将政体分为共和政体（全民→民主政体，或部分→贵族政体享有最高权力并实行法治）、君主政体（一人执政，按确定的法律统治）和专制政体（既无法律又无规章，单靠一人意志或性情统治）；不同政体都有自己的原则，共和政体是品德，君主政体是荣誉，专制政体是恐怖；法律必须与政体有密切联系，由法律去适应政体；【卢梭（法国）】：古典自然法代表，社会契约论集大成者；ⅰ法律：全体人民对全体人民做出的规定；法律的本质属性：对象普遍性（只能规定普遍、抽象的行为）、意志普遍性（反映全民意志）；ⅱ法律的分类：自然法、人定法；人定法分类：1政治法（根本法）→近代宪法（规定全体人民对全体人民比率的法）→公式：政府×政府＝主权者×国家（政府行政权等于人民授予的权利）；2民法：调整国家各成员之间的法律，使每个公民都处于完全独立的地位；3刑法：处理个人与法律的关系，即不服从于惩罚的关系；4风俗、习惯、舆论：铭刻在公民内心，形成了国家的真正宪法，每天都在获得新的力量→超过了制定法的范畴，但反映了深刻的思想内涵，表明卢梭对法律文化和法律精神问题的关注；ⅲ论述平等的不同阶段；1自然状态阶段（人人自由平等，除年龄、性别、生理等客观条件外不存在奴役、服从等不平等）→低级、无差别的平等；2私有制产生阶段：所有权的产生以及法律对所有权的保护造成了财产的不平等→不平等开始；3官职的设置阶段：人的政治地位开始不平等；4君主阶段：除了君主以外人人平等，不平等达到几点；ⅳ社会契约论:唯有通过社会契约（每个结合者及其自身的一切权力转让给整个集体），才能让每个人权利毫无保留以排除暴政，在新的基础上达到平等，同时向所有人交出权利而非向个别人；ⅴ人民主权：每个人都有参加决定社会一切事物的权利，最高权力属于人民；主权：共同体与其各个成员之间的约定，合法、公平、有益；人民主权原则：1不可转让（人民公意表现的集体生命，只能由自己代表自己）；2不可分割（要么是公意，要么不是）→反对一切分权论，认为分权理论没有形成主权权威的正确概念，仅仅把主权权威所派生的东西误以为是主权权威的构成部分；2、实证主义法学的产生及演变（1）边沁（功利主义创始人，分析法学先驱）的功利主义与实证主义法学的兴起Ⅰ功利主义：古希腊谈论过快乐主义，近代文艺复兴谈论利己主义、享乐主义；自然界与人类都有自己的规律，如果找到则人生能得到改善，而只有哭和乐统治着人，只有这两个能指出人该做什么，不该做什么（人天性避苦求乐→功利主义）；功利应当贯穿于立法、执法、守法全程；功利主义本质：1根据行为本身引起的苦乐大小来衡量行为的善与恶，凡是能降低苦痛增加快乐的，道德上就是善，政治上就是优越，法律上就是权利；2政府的职责就是通过避苦求乐来增进社会幸福，反对祸害；3苦和乐又分单纯和复杂，单纯即只有一种苦或乐，复杂即多种苦乐交织；Ⅱ立法理论：1立法的根本目的在于“增进最大多数人的最大幸福”→立法必须以国民全体的快乐为基准（生存、平等、富裕、安全→快乐四标准，但保护程度不同，安全是生命的基础，只能由法律达到）2法律提倡平等，但只保障伦理和法律下平等（苦乐平等），不存在财产平等。