第二章 合同的成立(二)分解

二、承诺的方式 指受要约人通过何种形式将承诺的意思表示 送达给要约人。一般采用通知的方式，但根据交 易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除 外。（意思实现）ART.22 对于承诺的方式是否作为承诺的有效要件， 学者有不同看法。通说：承诺的方式是否应作为 有效承诺的要件，主要取决于要约的内容是否对 承诺作出了明确的规定。 承诺的方式大体有以下分类：
具体情况具体分析。
案例1：甲向乙发出欲出售100顿货物的 要约，乙提出，他同意要约的条件，但 希望购买200顿货物。
案例2：甲有电脑主机及显示器一台，现 向乙发出要约：主机单卖1000元，显示 器单卖500元，如一起购买，则1400元 。
• 《联合国国际货物销售公约》art18.1:缄默或不行动 本身不等于接受。但是有如下情况的，其应当作为承 诺的一种方式： 1、受要约人先前曾向要约人发出要约邀请，在邀请 中明确表示，在对方发出要约后的规定期限内不作答 复，则视为承诺。甲向乙询问价格时提出，一旦乙报 价，自己在10内未作答复的，则乙可以发货。 2、双方当事人在经过反复磋商后，已经达成了初步 协议，一方更改了初步协议中的某些条款，并要求另 一方就这些条款的修改尽快作出答复，并提出如不在 规定的时间内作出答复的，则视为接受。 3、根据双方的当时人之前的交易惯例以及当地的交 易习惯。
第二章 合同的成立（二） --承诺及合同订立的方式
第三节、承诺
一、承诺的概念和要件 1.Art.21:承诺，是指受要约人同意要约的意思表 示。其法律效力在于一经承诺并送达要约人，合 同便宣告成立。 2、有效的承诺，须具备以下条件，方具有法律效 力：
（1）承诺必须由受要约人向要约人做出
◎只有受要约人才能做出承诺，但是要注意要约的发出对象是 特定的个人还是特定的数人。若是特定的数人，则任何人都可承 诺。 ◎第三人不是受要约人，不能做出承诺。 第三人向要约人做出承诺的，视为___？ ◎承诺可以由受要约人作出，也可以由其授权的代理人作出。 但必须是向要约人做出，否则只能视为对他人发出的要约。 ◎承诺可以向要约人本人或其代理人做出。 ◎ 在要约人死亡或丧失行为能力的情形下，要约并非当然失 效，若合同履行行为不涉及人身性质，受要约人可以向要约人的 继承人做出承诺。 要约人为法人的，则法人终止时，要约失效 。 受要约人死亡或丧失行为能力的情形以此类推。
---- 《选择权之概念》谢哲胜
『思考题』：
甲欲出卖某车与乙，草成一函，放置桌上。试问 以下情形，买卖契约是否得因乙的承诺而成立： 1、甲寄信与否，其意未定，外出观光时，其女 佣径自为其寄出。 2、甲于3月1日寄信，3月3日下午到达乙。甲于3 月2日以限时挂号信表示撤回，邮差于3月3日上午送 达时，乙恰外出，留下领取通知书。乙于3月3日下午 发出承诺函件，并于3月5日前往邮局取信时，始知甲 撤回之事，并发迟到之通知。
（3）承诺的内容必须与要约的内容一致 『英美法中的镜像原则(mirror rule)』 具体体现在：承诺必须是无条件的承诺，不得 限制、扩张或者变更要约的实质性内容，否则，不 构成承诺，应视为对原要约的拒绝并作出一项新的 要约，或称为反要约。 现代各国合同法都倾向于认定这里的内容一致 指的是实质条款的一致，而非完全的一致，在承诺 改变了要约的非实质性内容而要约人未及时表示反 对的情况下，则认为合同已经成立。 Art.30，31（ 有条件地缓和）
• 甲向乙兜售某种家庭装饰用的“墙镜”，提 出以每面镜子1000元的价格出售，并向乙提 供了草拟的合同书。乙表示愿意购买，但在 签字的时候，将每面镜子价格改为999元，将 合同书签好后，寄给了甲。甲收到合同书后 ，未即时表示反对，后在发货时，双方就价 格问题发生争议。 试分析此案中的合同是否成立。
• 然而，随着交易的发展，要求承诺与要约内容绝对一致，确不利 于促成许多合同的成立，从而不利于鼓励交易。所以，美国合同 法对镜像规则作出了一定的修改，认为承诺 “只要确定并且及时，即使与原要约或原同意的条款有所不 同或对其有所补充，仍具有承诺的效力，除非承诺中明确规定， 以要约人同意这些不同的或补充的条款为承诺的生效条件” （《美国统—商法典》第2—207条） • 《联合国国际货物销售合同公约》第19条也作出了与美国统一商 法典相同的规定。因此，在承诺改变了要约的非实质内容，要约 人未及时表示反对的情况下，应认为合同已经成立。这一立法经 验应为我国统一合同法所采纳。
所谓“承诺无须通知的情形”，有： ①交易习惯，如旅馆房间、饭店酒席的预定 等；（主要发生在非即时场合下） ②事件的性质，如现物交易、紧急情况、邮 购等； ③要约人在要约时预先声明承诺毋须通知。 所谓“可以认为是承诺的事实”，是指 那些在客观上足以推断有承诺意思存在的受 要约人的行为，主要有：
①一般的履行行为或准备行为，即所谓的“行为承诺 ”，即通过行为作出承诺，如商家接到定货单后，不 做承诺的答复，径直发货；又如旅馆接到旅客预定房 间的通知后清理整备房间；再如《合同法》第236条： “租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没 有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为 不定期。”。 ②占有行为，即将送来的物品占有、使用、消费，如受 要约人拆阅与要约同时送来的书籍，开吸与要约同时 送达的香烟，或将合同成立的消息通知第三人等等。 另外，“可以认为是承诺的事实”还必须是在要约 的有效期内发生或出现，意思实现方才成立。
五、特殊订约方式： 1、交叉要约 订约双方当事人采取非直接对话方式，相互不约 而同地向对方发出了内容相同的要约。关于交叉要约 是否可以成立合同，有争议。从鼓励交易的角度，可 以认定双方已经达成合意。 2、同时表示：与交叉要约本质相同，只不过为通过对 话方式作出，如对第三人作出的方案，同时接受。 3、意思实现：P68 租赁合同、房屋买卖。 4、竞争缔约：招标投标程序 、拍卖。
（4）承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同 承诺中必须明确表明与要约人订立合同，才能因 承诺而使合同成立。如“愿意考虑你的条件”“对你 的意见表示谨慎的赞同”等，都不是明确的订约表示 ，不能产生承诺的效力。如果答复中包含了承诺的意 思，但订约的意图不十分明确，在此种情况下，应根 据诚实信用原则和交易习惯来确认承诺是否有效。 如果要约中包括的合同主要条款可以分开，某些 情况下，则对部分条款承诺，不妨碍合同的成立。
• 依民法第九十五条第二项规定，表意人于发出意思表示通知 后死亡或丧失行为能力，或其行为受限制者，其意思表示不 因之失其效力。若所欲成立之契约对要约人有一身专属性， 应解为要约因要约人之死亡或丧失行为能力而消灭，选择权 人不得行使承诺之权利。
例如由选择权人决定是否由要约人为其作人像素描，此一 给付因具有一身专属性，故应解为因要约人死亡而消灭。如 不是一身专属性，则选择权人得对其继承人或法定代理人为 权利行使之意思表示。
• 一男子在旅店住房 ,房中的酒架上有许多 酒且有标价, 男子未注意标价, 以为是免 费的, 于是喝了。 • 男子的行为是否构成意思表示？ 旅店要 求其付款， 他能否拒付？？
• 旅店将明码标价的洋酒放在房间内，构成了 以实物形式提出的买卖合同要约，取而饮之 构成承诺。双方达成了买卖合同。 • 值得注意的是，该男子当然存在重大误解， 原则上可请求法院和仲裁机构予以撤销，但 是在撤销前该合同是有效的。所以，该男子 不能拒付。其只能向法院请求变更，因为原 物已经无法返还。
六、格式合同（格式条款） （一）采用格式条款订立合同ART.39 P63 (二)格式条款特征 1、一方当事人预先拟定 2、重复使用 3.在订立合同时未与对方协商 （三）格式条款的规制 P66
• 镜像原则（mirrorrule），要求承诺如同照镜子一般照出要约的 内容，即承诺必须与要约的内容完全一致，合同才能成立。
（一）明示承诺：即口头或书面的方式 明确地承诺。如果要约没有规定特别的承 诺方式，则要约人可采用明示承诺。
（二）默示承诺：默示方式的承诺，可分为推 定承诺和沉默承诺两种。后者指单纯的沉默或 不作为，这只有在法律有特别规定或当事人有 特别约定的情形下才能发生承诺的效力，否则 不能视为承诺。 推定承诺，又称为意思实现，指在承诺无 须通知的情形下，如果在合理期限内发生了可 以认为是承诺的事实时，推定承诺已经作出， 合同成立。
• ◎如何判定合同的实质性条款？ 未来的合同中应当具有的条款，如果缺少 这些条款则未来的合同便不能成立或者存在 重大缺陷。 • Art.30：有关合同的标的、数量、质量、价 款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违 约责任和解决争议的方法等可以作为实质性 条款的参考。 • 案例
*此为合同法的任意性固定，有其他相反情形的（习 惯、约定、合同的性质等），可以不按Art.30判定实 质性条款。对合同实质性条款的列举，本身就是有缺 陷的，因为合同的性质不同，所要求的实质性内容也 不同。正因为这个原因，《国际商事合同通则》 Art.2.11并没有具体列举什么条款是实质性条款，而 只是认为什么是实质性条款必须依交易具体情况而定 。 而且，在很多情形，承诺人对要约的主要条款作 出轻微变更的，一般也不认为构成反要约。 对于非实质性条款的修改，通常不影响合同的成 立。但是，即使是对非实质性条款进行修改的，在以 下两种情况下，也会导致合同的不成立。Art.31。
（5）承诺的方式必须符合要约的要求 Art.22：承诺应以通知的方式作出,但 根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作 出承诺的除外。 采取何种通知方式，应根据要约的要 求确定。如果要约规定承诺必须以一定方式 作出、否则承诺无效的，那么承诺人作出承 诺时，必须符合要约人规定的承诺方式，在 此种情况下，承诺的方式为承诺生效的特殊 要件。如要约未特别规定承诺的方式，则不 能将承诺的方式作为有效承诺的特殊要件。
• 四、承诺撤回及迟延 • ART.27承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到 达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。 • ART.28受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时 通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。 • ART.29受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能 够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过 承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限 不接受该承诺的以外，该承诺有效。 • 撤回迟延的情形可参照要约撤回的规则。