劳务派遣中的劳动者权益保护

劳务派遣中的劳动者权益保护

李立新，郭

洋

（上海大学法学院，上海２００４４４）

摘要：近年来，我国通过劳务派遣方式灵活就业的劳动者数量不断增长，因劳务派遣而发生的侵犯被派遣劳

动者合法权益的纠纷层出不穷，不少企业甚至将劳务派遣作为规避劳动法上雇主责任的有效手段加以利用。为此，有

必要点检

《劳动合同法》中有关劳务派遣的相关规定，理顺劳务派遣中的三方法律关系，明确派遣单位与受派单位的责任、

义务及劳动者的权利，加强对被派遣劳动者合法权益的保护。关键词：劳务派遣；派遣单位；受派单位；劳务派遣协议；劳动者保护中图分类号：D922.52文献标识码：A 文章编号：1002-3240（2009）01-0084-04

收稿日期：２００８－１２－１８

作者简介：李立新（１９６６－），女，江苏省张家港市人，上海大学法学院讲师，留日法学博士，主要从事公司法、证券法及劳动法的研究；郭洋（１９８２－），女，河南省信阳市人，上海大学法学院２００６级硕士研究生，民商法方向。

社会科学家

SOCIAL SCIENTIST

2009年1月（第1期，总第141期）

Jan.,2008

（No.1,General No.141)

【法学与法制建设】

劳务派遣最早起源于美国，然后在西欧和日本出

现。简单而言，劳务派遣是一种用工方式，通常由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，与实际用工单位签订派遣协议，然后由劳务派遣单位将与其建立劳动合同关系的劳动者派往用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指挥和管理下提供劳务服务。与传统用工方式相比，劳务派遣最显著的特点是派遣单位招人不用工，受派单位用工不招人，实现了雇佣和使用的分离，出现了与传统劳动法律关系不同的三方主体。正是基于这种复杂关系，劳务派遣中的劳动者权益保护问题尤为突出。

一、劳务派遣中的法律关系

在劳务派遣关系中，存在着派遣单位与被派遣劳动者之间、受派单位①与被派遣劳动者之间、以及派遣单位与受派单位之间三个法律关系。三个法律关系的性质如何，直接关系到三方主体在劳务派遣中的权利、义务和责任。理论界对派遣单位与被派遣劳动者之间法律关系的认识一般没有分歧，但受派单位与被派遣劳动者之间以及派遣单位与受派单位之间属于何种性质的法律关系，则存在较大分歧。

（一）派遣单位与被派遣劳动者的法律关系（雇佣契约，雇佣关系）

派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，履行用人单位对劳动者的义务。从人事上看，劳动者是派遣单位的一员，但此时的劳动合同不同于传统劳动合

同，具有给付不对称的特点，即劳动者并不对派遣单位给付劳动，其给付劳动的对象为受派单位。派遣单位作为雇主并不亲自指挥劳动者为自己提供劳动给付，但基于与受派单位之间的派遣协议，向其转移被派遣劳动者的劳动给付，派遣单位承担用人单位的全

部权利和义务（如依法招用劳动者、

签订劳动合同、支付工资、参加社会保险并依法缴费以及解除劳动合同

时支付经济补偿金等）

。因此，从本质上看，派遣单位与被派遣劳动者之间的法律关系属于劳动法律关系。

（二）受派单位与被派遣劳动者的法律关系（劳动契约，劳务使用关系）

受派单位与被派遣劳动者之间的法律关系，一直存在着“事实劳动关系”与“劳务关系”之争。笔者认为，受派单位即用工单位与劳动者之间的关系虽然表面与劳动关系相似，但实际上，受派单位所要承担的雇主责任，与真正的雇主责任仍有区别。受派单位并不支付劳动者工资，也不承担劳动者的社会保险义务，如果认定受派单位与被派遣劳动者之间存在事实

劳动关系，将和雇佣劳动关系相混淆。

实际上，受派单位与劳动者之间是劳务提供、使用关系，劳动者只向受派单位提供劳务、完成暂时性的工作，并不成为受派单位的正式员工；受派单位只是使用劳动者所提供的劳务，它所承担的责任，是这种特殊用工方式所带来的附随义务，并不构成劳动法上的雇主责任。这在《劳动合同法》第62条中已有规定。因此，受派单位与劳动者之间只能是一种劳务使用关系。

（三）派遣单位与受派单位之间的法律关系（劳动者派遣契约）

①受派单位＝实际用工单位

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派遣单位与受派单位之间要转移被派遣劳动者的劳动给付，通常签订劳务派遣协议。劳务派遣协议对派遣劳动者的数量、派遣岗位、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违约责任等事项作出约定（《劳动合同法》第59条①）。一般认为，该派遣协议属于民事合同的性质，如发生争议，应适用民法的相关规定。笔者以为，简单将此法律关系划归民事合同法领域不利于被派遣劳动者的保护。派遣单位和受派单位是两个独立的民事主体，二者之间没有任何从属、管理关系，协议内容涉及的也是劳务给付的转移及作为对价的劳动报酬的支付，属于私法意义上的财产关系，劳务派遣协议是一种无名的民事合同。但是，派遣协议所指向的对象即劳动者具有一般民法意义上的“物”所不具有的特殊属性即“人身性”，这就决定了派遣协议不能只受合同法的约束。受派单位通过派遣协议取得对劳动者的指挥命令权，劳动者的工资福利等也直接来源于受派单位支付给派遣单位的费用，派遣单位与受派单位之间对劳动条件和工资福利等的约定，必须受到劳动法有关安全卫生及最低工资、社会保险等的强制约束。因此，派遣单位与受派单位之间的法律关系更多体现的是一种民事合同的性质，但其协议内容要受到劳动法律规范的制约。

通过以上分析可知，派遣单位、受派单位、被派遣劳动者之间形成如图所示的法律关系。

由于受派单位总是希望通过派遣劳动降低用工成本、减少管理环节，它不可能是劳动者权益的维护者；而派遣单位也是通过劳务派遣业获得营业收入，其营利性目的决定了它无法很好充当劳动者权益的保护者角色。新颁布的《劳动合同法》虽然加强了对被派遣劳动者权益的保护，但依然存在不少问题亟待解决。必须立足于被派遣劳动者权益的保护，通过完善劳务派遣立法来明确三方责权利，调整复杂的劳务派遣法律关系。

二、劳务派遣中劳动者的实体权利

依照《劳动合同法》有关劳务派遣的内容，被派遣劳动者具有依法签订劳动合同等实体权利。但对照现实及国外有关劳务派遣立法的规定，其权利保护并不充分。

（一）依法签订劳动合同的权利

被派遣劳动者与派遣单位和受派单位之间，分别通过签订不同的合同来明确谁是雇主、相关责任由谁承担或如何分担，以及劳动报酬、劳动条件等重要事项由谁落实。

1.被派遣劳动者与派遣单位订立合同

被派遣劳动者有权与派遣单位依法签订劳动合同，派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务（第58条）。有些派遣单位在与劳动者订立合同及与受派单位签订劳务派遣协议时，对劳动者的工伤申明免责，实质是用人单位免除其法定责任、排除劳动者权利的无效行为（依照第26条）。对于劳动者可与派遣单位签订多长期限的合同，《劳动合同法》规定，“派遣单位应当与劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”（第58条），“用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议”（第59条）。而现实中劳务派遣也有两种形态，一是“不定期契约型”，由派遣单位长期雇用劳动者，供一些受派单位长期使用。这部分劳动者面临失去转为正规劳动者的机会风险及本该享有的职业培训与升迁的机会风险。二是“定期契约型”，由派遣单位与劳动者订立短期契约，约定无需用人便视作契约自动“到期”。这使得派遣单位可以“受派单位已无用工需求”为由解雇劳动者，使劳动者面临就业不稳定的风险。笔者以为，“无用工需求”只表明劳动者与受派单位之间劳务使用关系的结束，它并不等于劳动者与派遣单位之间雇佣关系的结束，派遣单位可以把劳动者派遣到其他用工单位。而当派遣单位与劳动者连续订立两次固定期限的劳动合同时，派遣单位应该依照《劳动合同法》第14条的规定，与劳动者订立无固定期限的劳动合同，不应随意解雇劳动者，损害劳动者的合法权益。

2.被派遣劳动者与受派单位订立合同

被派遣劳动者与受派单位是否应当订立合同、订立什么样的合同，《劳动合同法》没有明确规定，但规定了用工单位应当履行的义务（第62条）。这一义务是通过派遣协议来明确，还是通过劳动者与受派单位之间订立某种形式的补充合同来明确，法律未予规定。笔者以为，被派遣劳动者与受派单位不订立任何合同的话，存在义务不确定的风险。因为派遣用工存在三方主体，理论上可以产生三个合同，稍不注意，本应在双方之间约定的义务极有可能被有意无意疏漏或忽略，或在双方合同中给第三方设定一个他不知晓的义务。如果派遣单位与受派单位之间通过派遣协议，为被派遣的劳动者设定义务，无疑会构成一个陷阱。虽然依据合同相对性原则②，这种义务对第三方没有法律约束力，但对劳动者而言，只会平添诸多麻烦。从保护劳动者合法权益出发，劳动者与受派单位之间应该签订补充合同，明确约定劳动者所应提供的劳务及合同期限、用工单位所应提供的劳动条件和劳动保

①如无特别说明，文中（）内的法律条文均指《劳动合同法》的条文。

②所谓合同相对性原则，指的是合同约定的条款一般只对合同当事人有效，非经第三人同意，合同不得为第三人设定义务。

图1劳务派遣法律关系

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