非法集资特征的理解与认定

非法集资特征的理解与认定

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非法集资特征的理解与认定

文-最高人民法院刑二庭刘为波返本销售的方式销售商品房,不得采取售后包租或者变相售后

最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法包租的方式销售未竣工商品房;商品住宅按套销售,不得分割拆

律若干问题的解释》(以下称《解释》)第一条第一款规定,成零销售,但是,违反这些规定的房产销售行为并不直接意味着

立非法集资需同时具备4个特征要件,即:(1)未经有关部门就是非法集资.只有实质上实施了向社会公众融资的行为,而又

依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(2)通过媒体,未依法履行相关融资法律程序的,才具有非法集资所要求的非

推介会,传单,手机短信等途径向社会公开宣传;(3)承诺在法性.正是基于此,解释》第二条规定以返本销售,售后包租,

一

定期限内以货币,实物,股权等方式还本付息或者给付回约定回购,销售房产份额等方式实施的非法集资时,要求此种行

报;(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金.该4个特征为不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,并

可以简单概括为非法性,公开性,利诱性和社会性.鉴于实且还需满足非法集资相关特征要件.第三,只有融资管理法律

践中非法集资的具体表现较为复杂,为深入理解和准确适用规定明确禁止的吸收资金行为才有违法性.并非所有的融资行

为均受融资管理法律规定调控,实践中的一些合法融资活动包解释》规定

,现对该4个特征逐一解读如下:

括民间借贷,私募基金等,虽然也体现为吸收资金,并且往往也

关于非法性特征约定回报,但并不违法.以民间借贷为例,最高人民法院于1991年

非法集资的非法性特征,是指违反国家金融管理法律规定发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见,1999年发布

吸收资金,具体表现为未经有关部门依法批准吸收资金和借用的关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复,

合法经营的形式吸收资金两种.准确理解本特征,需要注意以下中国人民银行于2002年下发的《关于取缔地下钱庄及打击高利

3个问题:贷行为的通知》等文件尽管规定了各种限定条件,但作为大的原

1.国家金融管理法律规定的涵义.非法集资首先是违反国则,无一例外地认可了民间借贷的合法性,我国合同法第12章还

家金融管理法律规定的行为.这里的”国家金融管理法律规定”,对借款合同的定义,形式,条款,利息等相关问题作了专章规定.

包含3个方面的内容:第一,金融管理法律规定不是单指某一个可见,民间借贷并不受融资管理法律规制,即便约定高额利息,

具体的法律,而是一个法律体系.金融管理法律规定主要包括也只是超出规定部分的利息不受法律保护而已不能据此将之

银行业监督管理法,商业银行法,证券法,公司法,保险法,证券认定为非法集资.

投资基金法,企业债券管理条例等融资管理法律法规规定2.未经批准吸收资金的理解.未经有关部门依法批准吸

以及信托公司集合资金信托计划管理办法,《短期融资券管收资金,实践中主要表现为以下4种情形:第一,未经有关部门

理办法,证券公司客户资产管理业务试行办法》等部门融资批准.根据相关融资法律规定,设立商业银行,证券交易所,证

管理规章.根据我国金融管理法律规定,当前融资渠道主要有券公司,保险公司,基金管理公司,公开发行股票,公司,企业债

商业银行,信托,股票,公司债券,企业债券,保险,证券投资基券,发售证券投资基金份额等均需获经有关部门依法批准,未

金,短期融资券,证券公司集合理财计划等.通过这些渠道获取经批准从事上述活动均属非法.第二,骗取批准欺诈发行.证

资金通常需要满足一定的条件,且在多数情况下需经相关监管券法,公司法,企业债券管理条例》等法律法规均对股票及公

机构批准或者核准.第二,非法集资违反的是融资管理法律规司,企业债券的发行资格和条件作了明确规定.其中,证券法第

定,而不能是其他法律规定.对于其他法律规定的违反,在一定一百八十九条还规定,发行人不符合发行条件,以欺骗手段骗

情况下对于判断是否违反融资管理规定具有一定的参考意义,取发行核准,应当处以行政罚款.在此基础上,刑法第一百六十

但不能以对其他法律规定的违法性判断替代融资管理规定的条规定了欺诈发行股票,债券行为的刑事责任.第三,具有主

违法性判断.比如,商品房销售管理办法》规定,商品房预售实体资格,但具体业务未经批准.证券法,公司法,信托法,《企业

行预售许可制度;房地产开发企业不得采取返本销售或者变相债券管理条例》,证券投资基金法等法律法规对融资活动从

722011年!爿1辩60期cHIJATRlAL中国审判新闻月刊

从业资格和具体融资行为两个方面进行规制,两个方面均应融资困境以及社会稳定等多方面因素,为依法贯彻宽严相济刑

依法批准,缺一不可.尽管依法取得了主体资格,但具体的融资事政策,确保刑事打击重点,解释第三条第四款规定,非法吸

行为未依照法律规定取得批准或者核准的,同样属于违法行收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够

为.比如,证券法第一百九十条规定,证券公司承销或者代理买及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显着轻微的,不

卖未经核准擅自公开发行的证券的,责令停止承销或者代理买作为犯罪处理.

卖,并处罚款;证券投资基金法第八十五条规定,未经国务院证《解释》起草过程中有意见认为,未经批准和以合法经营

券监督管理机构核准,擅自募集基金的,责令停止并处罚款;构形式掩盖非法集资性质属于不同层面的两个问题,建议将两

成犯罪的,依法追究刑事责任.第四,具有主体资格,但经营行者予以拆分作为非法集资两个独立的特征要件加以规定,即

为违法.实践中主要表现为存款类金融机构违反国家规定非仍旧沿用中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融

法揽存揽储的行为.对此,商业银行法第四十七条规定,商业业务活动中有关问题的通知中的有关表述.我们认为,未经

银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手批准和以合法经营形式掩盖非法集资性质既有相同点,也有

段,吸收存款,发放贷款;第七十四条规定,商业银行违反规定不同点.相同点在于两者均有违法性;不同点在于前者侧重形

提高或者降低利率以及采用其他不正当手段,吸收存款,发放式违法,后者侧重实质违法.两者本属违法性问题的两个侧

贷款的,由国务院银行业监督管理机构责令改正并处罚款,构面,不宜分开独立规定,将两者并列规定,反而可以起到相互

成犯罪的依法追究刑事责任.补充的作用,有利于全面理解非法性特征要件,避免单一”批

3.借用合法经营的形式吸收资金的理解.随着对非法集准标准”的各种弊端,故未采纳.

资的宣传和打击力度的不断加大,直接向社会公众非法吸收存

款或者直接向社会发行股票,债券等筹集资金的行为已经越来关于公开性特征

越少见,集资人更多的是采用生产经营,商品交易等貌似合法的非法集资的公开性特征,是指通过媒体,推介会,传单,手机

形式来掩盖非法集资的真实目的.对于这种故意规避法律规定短信等途径向社会公开宣f公开性是否属于非法集资的特征

批准事项的行为,在以往的司法实践中仍以是否取得批准来判要件,《解释起草过程中存在不同意见.反对意见认为,公开宣

断属于正常的民商事行为还是非法集资.我们认为,该认定思路传与非法集资没有必然联系,非法集资的危害性并不取决于公

未能反映此种非法集资的客观实际,在实践中存在诸多弊端.生开宣传与否;实践中存在一些没有明显向社会公开宣传但又应以

产经营和商品销售原本谈不上批准不批准的问题,区分其中是否非法吸收公众存款等集资犯罪处理的案件,规定公开性特征会

存在非法集资,关键不在于是否批准,而是在于是否以生产经营对非法集资的查处工作造成不利影响;公开宣传的界定易生歧

和商品销售为名行非法集资之实.如果生产经营或者商品销售义,公开宣传的证明较为困难,规定公开性特征会给实践认定工

只是徒有其名,真实目的是为了向社会公众吸收资金,完全可以作带来不必要的争议,会给相关部门的查处工作增加不必要的

直接认定为非法集资.如仍坚持”批准标准”,不仅有叠床架屋之负担;公开性特征与社会性特征密切相联,在逻辑关系上,公开

嫌,而且会带来系列问题,比如:将非法集资的性质认定和查处性特征完全可以为社会性特征所包容.经研究,公开性特征是社

工作主要推向融资监管部门,而直接负有监管职责且更具发言会性特征的应有之义,没有公开性,也就无从谈起社会性.在肯